Arbitragem e terceiros é um tema que, além de sua relevância acadêmica, tem importantes implicações práticas para as partes em processos de arbitragem internacional. A questão da arbitragem e terceiros pode incidir sobre situações em que uma parte pretende submeter à arbitragem outra parte que não fazia parte do contrato principal e que, por isso, não assinou ou consentiu na convenção de arbitragem. Essas partes são muitas vezes referidas como não signatárias.[1]
A complexidade das atuais relações comerciais e estruturas contratuais multipartidárias tem levado ao surgimento de questões de arbitragem e terceiros.[2] A não inclusão de não signatários no processo arbitral nos casos em que deveriam ter sido associados pode levar à falta de eficiência do processo arbitral e seria contrário aos princípios da boa administração da justiça. Pelo contrário, a adição de terceiros que não tenham consentido em arbitrar pode ser fundamento para a recusa da execução de uma sentença arbitral.[3]
As várias teorias sobre arbitragem e terceiros
Um número significativo de teorias jurídicas tem sido invocado para lidar com a questão dos terceiros, sob diferentes sistemas jurídicos nacionais, de modo a vincular as partes que não tenham assinado ou não tenham sido parte de uma convenção de arbitragem para adicioná-los ao processo arbitral.[4]
Alguns dos mais comuns são:
- tarefa;
- agência;
- preclusão equitativa;
- alter ego e piercing no véu;
- a "grupo de companhias” doutrina ou consentimento implícito.
A atribuição normalmente diz respeito a questões em que ocorreu uma transferência de direitos e/ou obrigações (sub-rogação em contratos de seguro, uma fusão, uma aquisição, etc.). A questão seria se a cláusula compromissória incluída no contrato cedido obrigará os não signatários, isto é, o cessionário oposto a parte original no contrato, o cedente. Na maioria das jurisdições, admite-se que haja transferência automática da cláusula a arbitrar para o cessionário quando este assume as obrigações decorrentes do contrato principal.[5]
Agência é a situação em que um agente executa um contrato em nome de um principal. Aqui também, a visão predominante é que quando um agente celebra um contrato em nome de seu principal, este último ficará vinculado a todas as obrigações previstas no contrato, incluindo a cláusula de arbitragem.[6] A cláusula será assim alargada ao principal, embora o principal não seja signatário do contrato principal.
A teoria do estoppel equitativo na arbitragem é especialmente invocada pelos tribunais dos EUA para permitir ou trazer terceiros para procedimentos arbitrais, embora eles não tenham consentido em arbitrar em primeiro lugar. A doutrina é baseada em considerações de justiça e equidade que tornam o exercício dos tribunais mais complexo.[7] Em essência, quando uma parte não signatária pretende valer-se de direitos substantivos sob um contrato que inclua uma cláusula compromissória, ficará impedido de negar que é parte da convenção de arbitragem nela incluída.[8] esta teoria é, Contudo, raramente aplicado fora dos EUA.
outro eu, ou perfurar o véu corporativo, é uma doutrina aplicada nos casos em que, apesar do princípio da separação entre uma corporação e seus acionistas, diretores ou oficiais, este último responderá pelos atos da corporação como se fossem seus. Aplica-se nos casos de má-fé e abuso de direito das pessoas físicas ou jurídicas que se utilizaram indevidamente da empresa como blindagem de responsabilidade.[9] Como consequência, cortes e tribunais são bastante relutantes em aplicar esta doutrina.
O "grupo de companhias” doutrina, ou consentimento implícito, surgiu com a ideia de que grupos multinacionais que operam por meio de subsidiárias e afiliadas devem ser considerados como um todo e não como entidades legais separadas.[10] Uma vez que esta teoria questiona o princípio da separação da personalidade jurídica das sociedades que integram um grupo, a doutrina permanece altamente controversa no campo da arbitragem internacional. O caso marcante Dow Química v. Isover-Saint-Gobain considera-se que introduziu o conceito na arbitragem internacional. De acordo com esta teoria, empresas do mesmo grupo que tenham participado ou na negociação, celebração ou rescisão de contrato celebrado formalmente por outra empresa do grupo pode invocar ou sujeitar-se à cláusula compromissória constante do referido contrato. Além disso, o tribunal ou o tribunal deve examinar o “intenção comum das partes", isto é, que o não signatário se comportou como se implicitamente consentisse com o contrato e, Portanto, à cláusula de arbitragem.[11] Esta teoria é reconhecida pelos tribunais franceses, embora geralmente rejeitado pelos tribunais ingleses.[12]
O aspecto prático: Joiner para resolver questões de não-signatários
A tentação de buscar mecanismos presentes no litígio perante tribunais estaduais é significativa para aumentar a eficiência do processo arbitral e aplicá-los à arbitragem e a terceiros. Isso não ocorre sem dificuldade no campo da arbitragem internacional, uma vez que o tribunal deve respeitar a vontade das partes, conhecido como o princípio da autonomia das partes. Como um resultado, poucas leis nacionais incluem provisões relativas à união (ou intervenção).[13]
mesmo assim, sob algumas regras institucionais, tais como o 2021 Regras da ICC, o tribunal arbitral tem o poder e a discrição de decidir sobre a união de um terceiro quando as condições do Artigo 7.5 são atendidas. O mesmo se aplica ao abrigo do artigo 6.3 do 2021 Regras da Suíça onde o tribunal deve tomar “em conta todas as circunstâncias relevantes” para tomar sua decisão sobre litisconsórcio de terceiro. A linguagem do 2023 Regras do SCC é mais restritivo, uma vez que o Conselho, que decide sobre o agregador, deve primeiro garantir que o SCC “não carece manifestamente de jurisdição sobre o litígio entre as partes, incluindo qualquer parte adicional".
O Risco de Anulação de Sentença Estendendo a Cláusula Compromissória a Não Signatário
Como acima mencionado, a questão mais problemática com arbitragem e terceiros compelidos a arbitrar reside na execução da sentença.
Se um terceiro for apenso ao processo, isso pode violar o acordo de arbitragem entre as duas partes iniciais. A respeito disso, a base mais evidente para a recusa da execução de uma sentença seria a ausência de um acordo de arbitragem apropriado entre as partes nos termos do Artigo V(1)(uma) do Convenção de Nova York. alternativamente, o reconhecimento e a execução da sentença podem ser recusados com base no Artigo V(1)(c) da Convenção de Nova York, isto é, a sentença trata de uma disputa não contemplada ou não se enquadra nos termos da submissão à arbitragem ou contém decisões sobre assuntos além do escopo da submissão à arbitragem.
Conclusão
Arbitragem e terceiros continua sendo um dos temas mais polêmicos da arbitragem internacional, pois contraria o caráter consensual da arbitragem. como professor S. Brekoulakis declarou, devemos tentar alcançar “um mais consistente, mais inclusivo, e eventualmente, abordagem intelectualmente mais honesta para não signatários"[14], a fim de obter maior eficiência e coerência do processo arbitral.
[1] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes em Arbitragem Internacional: consentimento v. Realidade Comercial", em S. Brekoulakis, J. D. M. Lew, e outros. (ed.), A Evolução e o Futuro da Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2016, pp. 119-160, p. 120, para. 8.1.
[2] J. D. M. Lew, eu. UMA. Visco, e outros, "Capítulo 16 Arbitragem multipartes e multicontratos", em J. D. M. Lew, eu. UMA. Visco, e outros, Arbitragem Comercial Internacional Comparada, Kluwer Law Internacional 2003, pp. 377-409, para. 16-1.
[3] J. D. M. Lew, eu. UMA. Visco, e outros, "Capítulo 16 Arbitragem multipartes e multicontratos", em J. DM. Lew, eu. UMA. Visco, e outros, Arbitragem Comercial Internacional Comparada, Kluwer Law Internacional 2003, pp. 377-409, para. 16-3.
[4] G. Nascermos, "Capítulo 5: Acordos Internacionais de Arbitragem: Questões de não signatários", em Gary B. Nascermos, Arbitragem Internacional: Direito e Prática (3ed.), Kluwer Law Internacional 2021, pp. 113-121.
[5] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes em Arbitragem Internacional: consentimento v. Realidade Comercial", em S. Brekoulakis, J. DM. Lew, e outros. (ed.), A Evolução e o Futuro da Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2016, pp. 119 -160, p. 120, para. 8.22; Vejo, por exemplo, CMA CGM SA x Hyundai M.I.P.O. Dockyard Co Ltd [2008] EWHC 2791 (Comunicação); [2008] 2 CLC 687, ¶¶32-33.
[6] G. Nascermos, "Capítulo 5: Acordos Internacionais de Arbitragem: Questões de não signatários", em Gary B. Nascermos, Arbitragem Internacional: Direito e Prática (3ed.), Kluwer Law Internacional 2021, pp. 113-121, p. 115.
[7] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes em Arbitragem Internacional: consentimento v. Realidade Comercial", em S. Brekoulakis, J. DM. Lew, e outros. (ed.), A Evolução e o Futuro da Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2016, pp. 119 -160, p.130, para. 8.56.
[8] G. Nascermos, "Capítulo 5: Acordos Internacionais de Arbitragem: Questões de não signatários", em Gary B. Nascermos, Arbitragem Internacional: Direito e Prática (3ed.), Kluwer Law Internacional 2021, pp. 113-121, p. 118; Vejo Além disso, por exemplo, Tepper Realty Company. v. Mosaic Tile Co., 259 F. Suprimento. 688, 692 (S.D.N.Y. 1966).
[9] B. Hanoteau, "Capítulo 1: Quem são as partes do contrato(s) ou à Cláusula Compromissória(s) Nele contido? As Teorias Aplicadas por Juízes e Tribunais Arbitrais", em B. Hanoteau, Arbitragens Complexas: Multipartidário, Multicontrato, Multi-questão - Um Estudo Comparativo (2e ed.), Kluwer Law Internacional 2020, pp. 5-94, p. 86.
[10] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes em Arbitragem Internacional: consentimento v. Realidade Comercial", em S. Brekoulakis, J. DM. Lew, e outros. (ed.), A Evolução e o Futuro da Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2016, pp. 119-160, p. 134, para. 8.67.
[11] S. Brekoulakis, "Capítulo 8: Partes em Arbitragem Internacional: consentimento v. Realidade Comercial", em S. Brekoulakis, J. DM. Lew, e outros. (ed.), A Evolução e o Futuro da Arbitragem Internacional, Kluwer Law Internacional 2016, pp. 119-160, p. 141, para. 8.89; Vejo Além disso Dallah, Tribunal de Recurso, 17 fevereiro 2011, Não. 09/28533.
[12] Peterson Farms Inc. v. C&M Agropecuária Ltda [2004] 2 Representante do Lloyd's. 603, (Q.B.) Inglês Alto Ct., ¶62; Vejo Além disso a "Kabab-Ji v. Kout Food” saga para um exemplo recente que ilustra a divergência entre as duas jurisdições, Kabab-Ji SAL (Líbano) v. Kout Food Group (Kuwait) [2021] UKSC 48, ¶¶88-89, 93, Cass., civil. 1, 28 setembro 2022, Não. 20-20.260, ¶¶7-8 e Abordagem para Determinar a Lei do Acordo de Arbitragem posteriormente confirmada pelo Supremo Tribunal do Reino Unido.
[13] J. DM. Lew, eu. UMA. Visco, e outros, "Capítulo 16 Arbitragem multipartes e multicontratos", em J. DM. Lew, eu. UMA. Visco, e outros, Arbitragem Comercial Internacional Comparada, Kluwer Law Internacional 2003, pp. 377-409, para. 16-40.
[14] S. Brekoulakis, "Repensando o consentimento na arbitragem comercial internacional: Uma teoria geral para não signatários", Jornal de Resolução Internacional de Litígios, Volume 8, Questão 4, dezembro 2017, pp. 610-643.