Terminar é “[uma] tipo de administração externa (também chamada de liquidação) em que um liquidante é nomeado para uma empresa para assumir o controle da empresa e de sua propriedade, e encerrar seus negócios de maneira ordenada em benefício dos credores".[1] Este processo pode ser iniciado voluntariamente pelos acionistas ou sócios de uma empresa como forma de evitar a falência, ou pode ser compulsório por meio de ordem judicial ordenando que a empresa nomeie um liquidante.[4] A liquidação compulsória é muitas vezes desencadeada por ações movidas pelos credores da empresa ou na conclusão do processo de falência.[5]
Uma vez iniciado o processo de liquidação, a empresa deixa de conduzir os negócios normalmente, seus bens são apreendidos e vendidos, e os recursos são usados para pagar suas dívidas e passivos.[2] Após a conclusão da liquidação, a empresa é dissolvida e deixa de existir.[3] 
Embora a conclusão possa parecer bastante simples, certas dívidas de uma empresa em liquidação podem ser objeto de disputa no âmbito de uma convenção de arbitragem. Portanto, quando um credor procura liquidar a empresa com base nessa dívida, a existência da convenção de arbitragem pode complicar o processo de liquidação, já que os tribunais devem decidir se suspendem o processo de liquidação em favor da arbitragem ou prosseguem com o processo.
Este artigo explora desenvolvimentos recentes na relação jurídica entre liquidação e acordos de arbitragem em Hong Kong, Cingapura, Tanzânia e Reino Unido.
Hong Kong:
Em Hong Kong, sob s. 181 (Poder para suspender ou restringir processos contra a empresa) do Empresas (Dissolução e Disposições Diversas) Portaria, quando uma petição de liquidação for apresentada contra uma empresa insolvente, a empresa (ou seus credores) pode solicitar a um tribunal a suspensão de todos os processos contra ele - isso inclui processos de arbitragem:[6]
A qualquer momento após a apresentação de uma petição de liquidação e antes de uma ordem de liquidação ter sido emitida, a empresa ou qualquer credor ou contribuinte pode— (Alterado 6 do 2024 s. 125)
(uma) quando qualquer ação ou processo contra a empresa estiver pendente no Tribunal de Primeira Instância ou no Tribunal da Relação, requerer ao tribunal onde a acção ou processo está pendente a suspensão da instância;
(b) quando qualquer ação ou processo contra a empresa estiver pendente em qualquer órgão jurisdicional que não seja o Tribunal de Primeira Instância ou o Tribunal de Recurso, recorrer ao Tribunal de Primeira Instância para impedir o prosseguimento da acção ou processo,
e o tribunal ao qual é apresentado o pedido pode, conforme o caso, suspender ou restringir o processo em conformidade nos termos que julgar adequados.
Mais longe, sob s. 186 (Ações permaneceram em ordem de liquidação), uma vez que uma ordem de liquidação tenha sido feita, todos os processos pendentes contra a empresa serão automaticamente suspensos e nenhuma nova ação poderá ser instaurada:[7]
Quando uma ordem de liquidação for feita, ou um liquidatário provisório foi nomeado, nenhuma ação ou processo será instaurado ou iniciado contra a empresa, exceto por licença do tribunal, e sujeito aos termos que o tribunal possa impor. (Alterado 6 do 2024 s. 126)
Tradicionalmente, se um devedor desejasse resistir a uma petição de liquidação perante os tribunais de Hong Kong com base em um acordo de arbitragem, teve que demonstrar uma disputa genuína de substância em relação à dívida que está tentando executar, embora um 2018 decisão do Tribunal de Primeira Instância divergiu desta abordagem.[8] Esta decisão, em Re Sudoeste do Pacífico Bauxita, em vez disso, tomou o que ficou conhecido como o Lasmos abordagem, que reflecte a decisão do Tribunal de Recurso Inglês em Propriedades de Salford (discutido abaixo),[9] pelo qual o tribunal deve geralmente rejeitar uma petição de liquidação em favor da arbitragem, ausência de circunstâncias excepcionais, quando o devedor oponente tiver tomado as medidas exigidas pela cláusula compromissória para iniciar o processo de resolução de disputas e apresentar uma afirmação dessas etapas.[10]
As implicações de política pública desta decisão ao limitar o direito legal de liquidação de uma empresa foram desde então questionadas através de comentários obiter do Tribunal de Recurso, embora não tenha sido derrubado.[11] Será, portanto, interessante acompanhar os desenvolvimentos que virão.
Cingapura:
Tribunais em Singapura, como Hong Kong, anteriormente usado um “abordagem geral”em que os tribunais considerariam se houve uma disputa de boa-fé sobre a dívida em questão.[12] Contudo, Desde então, os tribunais de Singapura afastaram-se desta abordagem. De acordo com o novo padrão estabelecido pelo Tribunal de Recurso de Singapura no 2020 caso Grupo AnAn (Cingapura) Pte Ltd x Banco VTB (Sociedade Anônima Pública), uma vez que um tribunal de insolvência esteja convencido de que existe uma prima facie litígio regido por convenção de arbitragem, que não foi levantado em abuso do processo do tribunal, o tribunal normalmente rejeitará a petição de liquidação.[13]
Em AnAn, o Tribunal afirmou que a adoção desta nova norma “promove a coerência na lei, dá efeito ao princípio da autonomia partidária e ajuda a obter poupanças de custos e segurança na lei."[14] De acordo com o Tribunal, isso é devido, entre outros, ao fato de que prima facie padrão de revisão se aplica a pedidos de suspensão em favor de arbitragem em casos relativos a reivindicações ordinárias de dívida, e a aplicação de um padrão mais elevado a um pedido de liquidação da mesma dívida encorajaria as partes a apresentar um pedido de liquidação como uma tática para contornar uma convenção de arbitragem.[15]
Esta abordagem foi confirmada pelo Supremo Tribunal de Singapura no 2023 caso, Europ Assistance Holding SA x ONB Technologies Pte Ltd (ONB Holdings Pte Ltd, não partidário).[16]
Tanzânia:
Em 2020, o Tribunal Superior da Tanzânia esclareceu a sua posição sobre a relação entre cláusulas de arbitragem e procedimentos de liquidação no 2020 caso Queensway Tanzânia (ZPE) Ltd x Tanzânia Tooku Garments Co. Ltd.[17] Em seu julgamento, o Supremo Tribunal citou o caso britânico Propriedades de Salford (discutido abaixo), acordando que quando não for admitida uma dívida sujeita a convenção de arbitragem, os tribunais devem suspender ou encerrar o processo de liquidação ausente “circunstâncias totalmente excepcionais".[18] O Tribunal concordou com o raciocínio do tribunal britânico para esta abordagem, indicando que "os tribunais não devem encorajar as partes a utilizar a ameaça draconiana de liquidação como método para contornar uma convenção de arbitragem” pois seria contrário à escolha das partes de recorrer à arbitragem.[19] O Tribunal também recordou o AnAn caso de Singapura (discutido acima). Em última análise, adotou “a abordagem inglesa e cingapuriana que procura defender o princípio da autonomia das partes e a abordagem política pró-arbitragem".[20]
Esta abordagem foi confirmada pelo Supremo Tribunal em 14 Julho 2022 em Petrocombustível x Visão de Mercado.[21]
Reino Unido:
Curiosamente, embora os tribunais dos países acima mencionados tenham demonstrado interesse em aplicar a abordagem favorável à arbitragem Propriedades de Salford (Não. 2) Ltd contra Altomart Ltd, uma 2014 decisão do Tribunal de Recurso de Inglaterra e País de Gales, para seus casos domésticos, os tribunais do Reino Unido distanciaram-se muito recentemente deste caso.
Em Propriedades de Salford, o Tribunal de Recurso determinou que, embora uma petição de liquidação não estivesse sujeita a uma suspensão automática ao abrigo da Lei de Arbitragem de 1996, um tribunal deve geralmente abster-se de emitir uma ordem de liquidação, ausência de circunstâncias excepcionais.[22]
Em 19 Junho 2024, o Conselho Privado, o último tribunal de apelação para casos de países da Commonwealth do Reino Unido, emitiu um raro Willers x Joyce[23] decisão em Sian Participation Corp x Halimeda International Ltd, segurando isso Propriedades de Salford deveria ser derrubado.[24]
Na opinião do Conselho, a Propriedades de Salford abordagem pró-arbitragem resultou numa situação para os credores requerentes em que, a menos que o devedor admitisse a dívida, um devedor poderia facilmente fazer com que uma petição de liquidação fosse rejeitada ou suspensa até a obtenção de uma sentença arbitral pelo credor.[25] Ao virar Propriedades de Salford, o Conselho Privado procurou limitar o uso da arbitragem como uma tática de adiamento para a liquidação e, em vez disso, estabeleceu que as petições de liquidação deveriam ser rejeitadas ou mantidas onde “a dívida é contestada por motivos genuínos e substanciais."[26]
Conclusão
A interação entre processos de liquidação e acordos de arbitragem ilustra uma área jurídica complexa e em evolução que varia entre jurisdições. O objetivo fundamental da liquidação é facilitar uma resolução ordenada dos assuntos financeiros de uma empresa em benefício dos credores, no entanto, a presença de uma convenção de arbitragem pode complicar este processo.
Em Hong Kong, Cingapura, Tanzânia, e o Reino Unido, vemos uma divergência nas abordagens judiciais para equilibrar o direito dos credores de iniciar processos de liquidação em relação aos princípios de autonomia das partes incorporados nas convenções de arbitragem. Enquanto Hong Kong, Cingapura, e a Tanzânia têm geralmente inclinado-se para a defesa de acordos de arbitragem, refletindo uma posição pró-arbitragem, a recente mudança no Reino Unido sinaliza um movimento no sentido de garantir que as petições de liquidação não sejam indevidamente atrasadas por cláusulas de arbitragem.
Valerá a pena observar para ver se esses tribunais seguirão o exemplo, especialmente em Hong Kong, onde os tribunais já expressaram preocupações sobre o impacto negativo da antiga abordagem inglesa nos direitos das partes de liquidação.
[1] Glossário: Terminando, https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/w-006-4196.
[2] Sobre Liquidação ou Liquidação, https://io.mlaw.gov.sg/corporate-insolvency/about-liquidation-or-winding-up/.
[3] Eu iria.
[4] Encerrando, https://www.law.cornell.edu/wex/winding_up.
[5] C. Kenton, O que está acabando? Como isso difere da falência?, 12 fevereiro 2024, https://www.investopedia.com/terms/w/windingup.asp.
[6] Empresas (Dissolução e Disposições Diversas) Portaria, s. 181(1).
[7] Empresas (Dissolução e Disposições Diversas) Portaria, s. 186(1).
[8] Re Sudoeste do Pacífico Bauxita (Hong Kong) Ltd [2018] 2 HKLRD 449; Mas Ka Chon x Interactive Brokers LLC [2019] HKCA 873.
[9] P. Hanusch e outros., Tribunal de Apelação de Hong Kong confirma que ausência de fatores compensatórios, as petições de insolvência devem ser suspensas ou rejeitadas quando uma dívida contestada ou um pedido reconvencional que exceda a dívida esteja sujeita a uma convenção de arbitragem, 6 Maio 2024, https://www.globalarbitrationnews.com/2024/05/06/hong-kong-court-of-appeal-confirms-that-absent-countervailing-factors-insolvency-petitions-should-be-stayed-or-dismissed-where-a- dívida-contestada-ou-reivindicação-excedendo-a-dívida-está-sujeita-a-arbitragem/.
[10] V. Espiga, Liquidação e Arbitragem: Um guia para reclamações contra empresas insolventes, Maio 2023, https://www.hk-lawyer.org/content/lasmos-and-beyond-have-cake-and-eat-it-too.
[11] Mas você Chon v. Corretores Interativos LLC (02/08/2019, CACV 611/2018) [2019] HKCA 873.
[12] J. Kwan e outros., AnAn afirmou – Tribunal de Cingapura confirma que acordos de arbitragem superam pedidos de liquidação, 11 Outubro 2023, https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/anan-affirmed-singapore-court-confirms-arbitration-agreements-trump-winding-up-applications.
[13] Eu iria.
[14] Grupo AnAn (Cingapura) Pte Ltd x Banco VTB (Sociedade Anônima Pública) [2020] SCGA 33, para. 57.
[15] Eu iria., mais. 60-63; 88.
[16] Europ Assistance Holding SA x ONB Technologies Pte Ltd (ONB Holdings Pte Ltd, não partidário) [2023] SGHC 226; S. J. Cia e outros., AnAn afirmou – Tribunal de Cingapura confirma que acordos de arbitragem superam pedidos de liquidação, 11 Outubro 2023, https://www.jdsupra.com/legalnews/anan-affirmed-singapore-court-confirms-7557575/.
[17] UMA. camisa e outros., Tanzânia: A arbitragem não pode ser contornada por meio de liquidação (encerrando), 29 abril 2021, https://bowmanslaw.com/insights/tanzania-arbitration-cannot-be-bypassed-through-liquidation-winding-up/.
[18] Queensway Tanzânia (episódio) Ltd x Tanzânia Tooku Garments Co. Ltd (Diversos. Causa 43 do 2020) [2021] TZHCComD 3407 (29 marcha 2021), p. 21.
[19] Id., p. 21.
[20] Eu iria., pp. 25-26.
[21] Petrocombustível (T) Limitada x Market Insight Ltd (Diversos. Causa 07 do 2022) [2022] ] TZHCComD 216 (14 Julho 2022).
[22] Propriedades de Salford (Não. 2) Ltd contra Altomart Ltd [2014] EWCA Civil 1575.
[23] Em Willers x Joyce, a Suprema Corte da Inglaterra e País de Gales decidiu que “em um caso apropriado", o Conselho Privado pode “resolver o que anteriormente tinha sido uma questão insatisfatória para os tribunais ingleses sobre se era uma conclusão precipitada que a opinião do [Conselho Privado] seria, no devido tempo, eventualmente prevalecerá sobre uma decisão inglesa que de outra forma seria vinculativa." Willers x Joyce (Não 2) [2016] UKSC 44; [2018] CA 843.
[24] Sian Participação Corp (em liquidação) v Halimeda International Ltd [2024] Reino UnidoPC 16, mais. 124-127.
[25] P. Keddie & T. Bromley-Branco, Liquidação versus acordos de arbitragem: Uma vitória para os credores requerentes, 26 Junho 2024, https://www.macfarlanes.com/what-we-think/102eli5/winding-up-versus-arbitration-agreements-a-victory-for-petitioning-creditors-102jb8m/.
[26] Sian Participação Corp (em liquidação) v Halimeda International Ltd [2024] Reino UnidoPC 16, para. 122.