A arbitragem no Afeganistão é governada pelo Lei de Arbitragem Comercial do Afeganistão, publicado em 30 janeiro 2007 (Diário Oficial No. 913)(a “Lei de Arbitragem“). O objetivo da Lei de Arbitragem, que fazia parte de uma reforma legal mais ampla, destinada a atrair investimentos estrangeiros e tornar o Afeganistão um ambiente mais favorável aos negócios, foi para facilitar e incentivar a pronta, resolução justa e neutra de disputas comerciais e econômicas por meio de arbitragem, conforme explicitamente indicado no artigo 1 da Lei de Arbitragem.
Isso é particularmente relevante para um país como o Afeganistão, no qual, depois de várias décadas de um conflito armado, o pluralismo jurídico e uma forte influência do islã ainda são a norma e existem sérios obstáculos para a construção de um sistema legal unificado e coerente. Enquanto o Afeganistão passou por uma nova Constituição em janeiro 2004 promoção do estado de direito, ainda hoje, líderes tribais e direito consuetudinário, de fato, ainda governam a vida de grande parte da população através dos chamados “Shura” (conselhos locais) e “Jirga” (reunião dos anciãos).
Como parte dos esforços aprimorados para unificar o sistema jurídico e atrair investimentos estrangeiros e domésticos, o governo do Afeganistão também aprovou uma Direito do investimento privado (Diário Oficial No. 869) que entrou em vigor em 2005 e foi alterado em 2016. Nos termos do artigo 30(2) da Lei do Investimento Privado, um investidor é livre para escolher procedimentos de arbitragem ou outros procedimentos de solução de controvérsias em seu contrato ou outro contrato com terceiros, tendo também a liberdade de escolher o local da arbitragem, ou fora de, Afeganistão.
Tanto a Lei de Arbitragem como a Lei de Investimentos Privados representam desenvolvimentos positivos para o Afeganistão, considerando que, até 2013, praticamente não havia um método eficaz de resolução de disputas, pois os tribunais locais eram geralmente vistos como não confiáveis, tendencioso e propenso a corrupção.
Outro avanço positivo no campo da arbitragem internacional é a abertura da Câmara de Comércio Internacional de Cabul em setembro 2017, que lançou suas operações em fevereiro 2018, e estabeleceu o Arbitragem TIC-Afeganistão & Comissão ADR, com o objetivo de promover serviços de resolução de disputas no Afeganistão.
Arbitragem no Afeganistão: O Acordo de Arbitragem
Um Contrato de Arbitragem é definido na Lei de Arbitragem como um “acordo escrito entre duas partes como um artigo ou de outra forma para a transferência total ou parcial de uma disputa decorrente de contrato ou de outra forma para uma arbitragem.” (Artigo 2(3)). Conforme especificado no artigo 13 da Lei de Arbitragem, para que um Contrato de Arbitragem seja válido, os seguintes requisitos devem ser atendidos:
- tem que ser por escrito, que significa contido em um documento assinado pelas partes ou em uma troca de cartas ou outra comunicação escrita que represente um registro do Contrato; e / ou
- pode ser na forma de uma troca de declarações de reivindicação e defesa em que a existência de um Contrato é alegada por uma Parte e não negada pela outra parte.
Artigo 16 da Lei de Arbitragem também prevê a possibilidade de submeter uma disputa à arbitragem, mesmo quando não houver cláusula de arbitragem no contrato subjacente ou no Acordo de Arbitragem (Vejo Procedimentos de arbitragem sem uma cláusula de arbitragem). Isso é possível se as partes decidirem recorrer mutuamente à arbitragem.. Nos termos do artigo 16 da Lei de Arbitragem, uma notificação por escrito de tal acordo de arbitragem deve incluir os seguintes:
- O nome, a residência e o endereço comercial, ou endereço postal de cada uma das partes ou seu agente autorizado;
- A descrição do problema em disputa (a reivindicação e seu valor), e compensação procurada;
- Referência ao contrato ou acordo subjacente;
- Árbitro(s) escolhido.
Internacional vs. Arbitragem doméstica no Afeganistão
Artigo 3 da Lei de Arbitragem faz uma distinção entre “internacional” e “doméstico” arbitragem. Uma arbitragem é considerada “internacional” E se (1) está descrito no contrato como tal; ou (2) se a transação ocorrer entre dois ou mais países, mesmo que isso não tenha sido mencionado no acordo. Artigo 3 da Lei de Arbitragem especifica ainda que, a menos que especificado no contrato, a lei do país em que as partes estão “transação de negócios” aplicável. Em todas as outras situações, uma arbitragem é considerada “doméstico“.
Quanto ao local da arbitragem, nos termos do artigo 33 da Lei de Arbitragem, as partes podem concordar com o local da arbitragem. Se eles não conseguirem fazê-lo, o local da arbitragem será determinado pelo Tribunal Arbitral, tendo em conta as circunstâncias do caso, incluindo a conveniência das partes. As partes também são livres para escolher qualquer outra lei que não seja a lei do Afeganistão, conforme previsto no artigo 30(2) da Lei do Investimento Privado.
Institucional vs. a este Arbitragem no Afeganistão
Artigo 32 da Lei de Arbitragem estabelece que as partes podem decidir conduzir uma arbitragem em um para base, sem usar uma instituição arbitral. As partes também podem selecionar uma instituição arbitral durante a execução do contrato. Se as partes não concordarem, a instituição será determinada por um tribunal competente.
A instituição de arbitragem mais proeminente no Afeganistão é a Centro Afeganistão de Resolução de Disputas Comerciais (“ACDR“), que faz parte da Câmara de Comércio e Indústria do Afeganistão (Vejo Artigo 1(1) do Carta do ACRD). A ACDR é uma instituição moderna que visa apoiar a atração e manutenção de negócios e investimentos locais e internacionais no Afeganistão, oferecendo serviços alternativos de resolução de disputas com boa relação custo-benefício, transparente e responsável. O ACDR possui seu próprio conjunto de Regras de mediação e Regras de Mediação Internacional, e mantém uma lista de árbitros sugeridos. O ACDR também emitiu um conjunto de Gorientações para a seleção do árbitro do ACDR em 1 Julho 2018, que fornecem mais informações sobre os critérios de entrada, o processo de seleção e as análises de desempenho dos árbitros da ACDR.
Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais no Afeganistão
O Afeganistão ratificou o Convenção sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (a “Convenção de Nova York“) em 30 novembro 2004. A execução de prêmios é regulamentada pelo capítulo 8 da Lei de Arbitragem. Nos termos do artigo 56(1) da Lei de Arbitragem, uma sentença arbitral, independentemente do país em que foi feito, deve ser executória. Artigo 56(2) especifica ainda os motivos pelos quais a execução de um Prêmio pode ser recusada:
2) Uma Sentença Arbitral pode ser recusada nos seguintes casos:
1. Se uma parte do Contrato de Arbitragem estiver sob alguma incapacidade;
2. Se o prêmio não tiver sido emitido de acordo com a lei estabelecida no contrato pelo partidos;
3. Se o prêmio for emitido sob uma lei inválida;
4. Se a parte contra a qual o Prêmio for invocado não tiver recebido a devida notificação do nomeação de um árbitro ou do processo arbitral ou foi incapaz de apresentar sua defesa, conforme previsto nesta Lei;
5. Se o Prêmio tratar de uma disputa não contemplada no Contrato de Arbitragem ou não abrangidos pelo seu âmbito de aplicação, ou contém decisões sobre assuntos além do escopo da submissão à arbitragem, mas se as decisões sobre questões submetidas à A arbitragem pode ser separada das que não foram submetidas, apenas a parte do prêmio que contém decisões sobre assuntos submetidos à arbitragem podem ser aplicadas;
6. Se a composição do Tribunal Arbitral ou do procedimento arbitral não estivesse em acordo com o acordo das partes ou, na falta de tal acordo, não estava em de acordo com a lei do país em que a arbitragem ocorreu;
7. O Prêmio ainda não se tornou vinculativo para as partes e foi anulado ou suspensa por um tribunal do país em que, ou sob a lei da qual, esse prêmio foi fez;
8. O objeto da controvérsia não pode ser resolvido por arbitragem nos termos do A lei do Afeganistão ou a execução do Prêmio seriam contrárias às leis e regulamentos do Afeganistão.
além disso, Artigo 30(3) da Lei do Investimento Privado estabelece que qualquer sentença resultante de arbitragem é final e exeqüível.
Na prática, Contudo, a execução de sentenças nos tribunais locais continua difícil, como os tribunais geralmente relutam em apoiar cláusulas compromissórias e freqüentemente recusam a execução de sentenças arbitrais.
Afeganistão e arbitragem de investimentos
Não há casos relatados de investidores estrangeiros contra o Afeganistão, o que não surpreende, considerando o pequeno número de tratados bilaterais de investimento (“MORDEU“) atualmente em vigor e a escassez de investimentos estrangeiros devido a conflitos prolongados. O Afeganistão assinou apenas quatro BIT's, e apenas três entraram em vigor hoje:
- BIT Afeganistão-Azerbaijão (assinado 2017, ainda não está em vigor);
- Afeganistão -Iran BIT (assinado 2006, entrou em vigor em 2008);
- BIT Afeganistão-Alemanha (assinado 2005, entrou em vigor em 2007); e
- Afeganistão – BIT da Turquia (assinado 2004, entrou em vigor em 2005).
O Afeganistão é parte em convenções multilaterais que contêm provisões para investimentos, Contudo. O Afeganistão é notavelmente parte no Tratado da Carta da Energia Desde a 1998, que prevê a possibilidade de investidores estrangeiros em energia submeterem uma disputa a arbitragem. O Afeganistão também assinou o Convenção sobre Solução de Controvérsias sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (a "Convenção ICSID"), que foi ratificado em 1968. A Convenção ICSID prevê a possibilidade de investidores estrangeiros submeterem a disputa à arbitragem, Contudo, sujeito às partes’ consentimento que deve ser fornecido em um tratado bilateral de investimento, contrato de investimento ou outro tratado, uma vez que apenas a Convenção ICSID não fornece proteção substantiva.
O Afeganistão também assinou um Acordo de Promoção e Proteção do Investimento entre os Estados Membros da Organização de Cooperação Econômica (“Acordo de Investimento ECO“) em 2005, que ainda não entrou em vigor, mas prevê a possibilidade de um investidor estrangeiro submeter disputas a arbitragem.
Embora não haja dúvida de que o Afeganistão viu desenvolvimentos positivos no campo da arbitragem internacional, espero que ajude a atrair investimentos estrangeiros diretos para um país destruído por conflitos armados, principais obstáculos, como incerteza, corrupção e problemas com a execução de sentenças nos tribunais locais continuam sendo um desafio que o Afeganistão precisará superar.