A arbitragem internacional na China apresenta muitas das mesmas vantagens gerais da arbitragem internacional, tornando-o mais atraente do que o litígio. Isto inclui a aplicação mais fácil de sentenças arbitrais internacionais na China em comparação com decisões de tribunais estrangeiros. A China tem sido parte na Convenção de Nova York Desde a 1986[1] e a Convenção de Washington Desde a 1992.[2] além disso, enquanto a China é parte em tratados de cooperação judicial com apenas 30 países, é uma festa para bem mais do que 100 tratados bilaterais de investimento.
A arbitragem na China já foi colocada sob os holofotes pelo recente entrada em vigor da nova Comissão Internacional de Arbitragem Económica e Comercial da China (CIETAC) regras de arbitragem. A arbitragem na China também é regido por um conjunto específico de regras nacionais, nomeadamente o Lei de Arbitragem (AL), adotado em 31 agosto 1994 e eficaz a partir de 1 setembro 1995, complementado pelo Supremo Tribunal Popular (CEP) Interpretações vinculativas e esclarecidas pela jurisprudência chinesa não vinculativa.
o AL, aplicável desde 1995, viu pequenas alterações em 2009 e 2017. Existe um projeto de reforma favorável à arbitragem que busca modernizar o AL, chamado Projeto de Lei de Arbitragem Revisada, publicado em 30 Julho 2021, que, no entanto, ainda está sendo trabalhado e não é aplicável. Seria uma evolução bem-vinda, pois resolveria algumas questões que afetam a arbitragem na China.
Estes desenvolvimentos recentes proporcionam uma ocasião apropriada para aprofundar algumas questões potenciais que as partes podem enfrentar ao longo da arbitragem na China. As duas questões mais salientes são (1) disputas administradas por estrangeiros na China e (2) a falta de um aplicável competência-competência doutrina. Embora estas não sejam as únicas questões que as partes podem enfrentar durante a arbitragem na China, eles têm estado no centro da jurisprudência chinesa e têm o potencial de atrasar ou comprometer totalmente a arbitragem.
1. Disputas administradas por instituições estrangeiras na China
Um problema com a arbitragem na China tem sido a suposta incapacidade de instituições de arbitragem não pertencentes à RPC de administrar procedimentos na China, como artigo 16 do AL exige que as partes designem uma instituição arbitral apropriada para administrar sua disputa. Através do artigo 10 ou 15 do AL e conforme visível na jurisprudência chinesa anterior, instituições arbitrais estrangeiras não poderiam administrar disputas na China. Consequentemente, isso pode efetivamente comprometer a arbitragem através de ambos para tribunais e instituições arbitrais estrangeiras, embora os tribunais na China tenham suavizado a sua posição a partir de 2009. Eles sustentaram, nomeadamente, que as sentenças arbitrais proferidas na China são, de fato, estrangeiros, pois eram administrados por instituições estrangeiras.[3]
Esta questão da arbitragem na China pode ser crucial, uma vez que muitos investidores estrangeiros optam por estabelecer, Entidades registradas na RPC para conduzir seus negócios com empresas chinesas. Como um resultado, a arbitragem entre duas entidades nacionais teve que ser sediada na China por uma questão de lei chinesa. A questão chave aqui surgiria quando as partes colocassem a sede da arbitragem na China enquanto a administrassem através de uma instituição arbitral não chinesa., ao contrário da CIETAC ou da Centro de Arbitragem de Pequim.
o Longlide caso é uma lente apropriada para esta questão, além de ser um caso marcante.[4] Incluía uma decisão do SPC. A pergunta no Longlide caso foi simples. O que acontece se um contrato prevê arbitragem através de uma instituição arbitral não chinesa, como o TPI, com assento localizado na China continental? Por um certo tempo, e para muitos juízes e comentaristas chineses, tal acordo de arbitragem era inválido, inclusive devido às principais disposições do AL. Ainda, Longlide marcou uma mudança 2013.
Em Longlide, as partes tentaram submeter sua disputa às regras de arbitragem da ICC enquanto designavam Xangai como “local de jurisdição". O SPC considerou o acordo válido, embora tenha observado que as partes nunca chegaram a um acordo formal sobre as regras aplicáveis. O SPC, Portanto, decidiu que a disputa entre as partes estava sujeita à lei chinesa. O que poderia ser esperado antes 2013 era que tal acordo seria considerado inválido pelos tribunais chineses, uma vez que não designa uma instituição de arbitragem apropriada. Esta decisão foi recebida favoravelmente e marcou uma liberalização das perspectivas judiciais chinesas sobre a arbitragem internacional na China.
Mais recentemente, a Daesung Praxair caso de 3 agosto 2020 é um exemplo da crescente aceitação de procedimentos arbitrais administrados por instituições estrangeiras realizados na China.[5] Opôs um partido coreano a um partido chinês, com uma arbitragem sediada na China, administrado pela Comissão Internacional de Arbitragem de Cingapura (SIAC).
Após longos procedimentos em Singapura, onde se constatou que a lei chinesa se aplica à convenção de arbitragem, e a sede era na China, o assunto foi levado ao tribunal de Xangai. O argumento apresentado aqui foi semelhante ao encontrado em Longlide. A parte demandada procurou impedir a arbitragem argumentando que o SIAC não pode administrar uma arbitragem sediada na China.
O tribunal de Xangai aplicou estritamente as conclusões do SPC no Longlide caso. Considerou que a convenção de arbitragem era válida e o litígio poderia ser submetido ao SIAC. Especificamente, o tribunal não encontrou nada no AL proibir uma instituição estrangeira de administrar uma arbitragem com sede na China. Embora esta seja uma decisão bem-vinda, em linha com as conclusões do SPC no Longlide caso, não é vinculativo. Até que estas decisões reflitam a lei aplicável na China, as partes poderiam enfrentar esses problemas novamente, com as desvantagens associadas, incluindo aumento de custos e tempo perdido.
Este problema com a arbitragem na China poderia ser remediado recorrendo à administração de disputas através de CIETAC. De fato, conforme mostrado em seu novo aplicável 2024 regras, CIETAC pretende agilizar a arbitragem na China, que está em linha com outras instituições de arbitragem em todo o mundo, o que o torna uma excelente opção. Outra solução pode ser encontrada através das Zonas Francas (ZLC) em Hong Kong, Macau, e Xangai, mais recentemente na área de Lin-gang. Estas zonas francas têm um especial, status distinto e são áreas das quais instituições arbitrais estrangeiras podem, teoricamente, administrar casos na China.
mesmo assim, antes de o Estrutura derivada de AL na China é modificado para consagrar essas evoluções positivas na lei, estas questões continuam a ser obstáculos potenciais para as partes. De fato, as partes ainda podem tentar atrasar ou comprometer a arbitragem, contestando-a perante os tribunais locais. Infelizmente, a sede da arbitragem não é a única questão relevante da arbitragem na China.
2. Competência competência e a jurisdição do Tribunal Arbitral na China
Além da questão relacionada à sede da arbitragem, outra questão fundamental da arbitragem na China diz respeito à doutrina da competência-competência. Em termos simples, os tribunais arbitrais sediados na China não podem determinar autonomamente a sua jurisdição. Se uma parte contestar a jurisdição do tribunal arbitral ou a validade de uma convenção de arbitragem perante um tribunal chinês nacional, o tribunal arbitral suspende o processo nos termos do artigo 20 do AL:
Quando qualquer parte contestar o efeito de uma convenção de arbitragem, ele pode submetê-lo à Comissão de Arbitragem para uma decisão ou levá-lo ao tribunal popular para uma ordem. Se uma parte o submeter à Comissão de Arbitragem para decisão, enquanto a outra o leva ao tribunal popular para decisão, o tribunal popular decidirá uma ordem. A parte que pretende contestar o efeito da convenção de arbitragem deverá apresentar a sua impugnação antes da primeira audiência do Tribunal Arbitral.
Ao contrário de outras disposições semelhantes, o tribunal tem a palavra final, e os tribunais chineses tendem a analisar em profundidade a validade e a existência de uma convenção de arbitragem. Esta questão pode levar a custos adicionais e atrasos na arbitragem internacional na China.
Outra questão surge quando uma parte de uma convenção de arbitragem submete uma disputa aos tribunais nacionais chineses sem notificar o tribunal da existência de tal convenção de arbitragem.. Os tribunais chineses não verificam a existência de uma convenção de arbitragem ex ofício, isto é, sem ser solicitado por uma parte. Isto é resultado do artigo 26 do AL:
No caso de uma festa, apesar da existência de uma convenção de arbitragem, instaura uma ação judicial perante um tribunal popular sem uma declaração da existência do acordo, e o tribunal popular aceitou isso como um caso, se a outra parte apresentar a convenção de arbitragem antes da primeira audiência do tribunal, o tribunal popular rejeitará a ação, com a exceção de que a convenção de arbitragem será nula e sem efeito; se a outra parte não contestar a jurisdição do tribunal antes da primeira audiência, ele será considerado como tendo abandonado a convenção de arbitragem, e o tribunal popular continuará o seu processo.
Nesse caso, uma parte de uma convenção de arbitragem chamada perante um tribunal nacional teria que notificar o tribunal da existência da referida convenção de arbitragem. Se nenhuma das partes invocar a existência de uma convenção de arbitragem antes da primeira audiência, os tribunais nacionais considerarão que eles renunciaram à convenção de arbitragem. Felizmente, os tribunais nacionais na China rejeitarão uma ação se um acordo de arbitragem não for “nulo e sem efeito”.
Conclusão
Estas são algumas questões importantes que as partes envolvidas em processos de arbitragem na China podem enfrentar. Felizmente, a tendência visível através da jurisprudência chinesa, a novas regras da CIETAC, e o projeto de reforma da Lei de Arbitragem Revisada são sinais promissores da liberalização da arbitragem na China. Resta saber se e quando as disposições modernas e favoráveis à arbitragem contidas no Projeto de Lei de Arbitragem Revisada passarão a ser aplicáveis na China.
[1] Convenção de Nova York sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, 10 Junho 1958.
[2] Convenção de Washington sobre a Resolução de Disputas sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados, 14 Outubro 1966.
[3] Veja DUFERCO S.A.. v. Artes de Ningbo & Importação de artesanato & Exportação Co., Ltd., Tribunal Popular Intermediário de Ningbo (22 abril 2009).
[4] Anhui Longlide Wrapping and Printing Co., Ltda. BP Agnati S.R.L., O Supremo Tribunal Popular (25 marcha 2013).
[5] Daesung Gases Industriais Co., Ltd. e Daesung (Cantão) Gases Co., Ltda. Praxair (China) Companhia de Investimentos, Ltd., Xangai Não. 1 Tribunal Popular Intermediário (3 agosto 2020).