Introdução
Muitos não percebem que os procedimentos de arbitragem são inteiramente possíveis na ausência de uma cláusula compromissória em um contrato subjacente.
A capacidade de iniciar um processo de arbitragem depende exclusivamente da vontade das partes, pois esse método de resolução de disputas é puramente consensual. A vontade necessária (ou consentir em arbitragem) é frequente, Mas não sempre, abrangidos no contrato celebrado entre as partes na forma de cláusula compromissória.
Depois de não inserir uma cláusula no contrato, as partes tendem a resolver suas disputas recorrendo a outras fora (Tribunais estaduais), apesar da muitas vantagens potenciais da arbitragem em comparação com o litígio.
Muitas vezes, isso ocorre porque as partes não sabem que a arbitragem permanece possível na ausência de uma cláusula compromissória..
Diferentes formas de acordos de arbitragem
É geralmente reconhecido que um acordo de arbitragem pode assumir diferentes formas.
O primeiro, e o mais conhecido, O formulário é uma cláusula compromissória incluída no contrato principal celebrado entre as partes, que antecipa a resolução de todas as disputas potenciais por meio de arbitragem.
Por contraste, a segunda forma de acordo de arbitragem, o chamado “contrato de submissão” ou o comprometer, for concluído para fins de uma disputa específica, depois de uma disputa desse tipo já ter surgido. Este contrato de envio permite que as partes que desejam evitar litígios do Estado iniciem a arbitragem sem uma cláusula compromissória..
As raízes dessa distinção remontam ao início do século XX, com a promulgação do Protocolo sobre Cláusulas de Arbitragem da 24 setembro 1923. Nos termos do artigo I do protocolo “Cada um dos Estados Contratantes reconhece a validade de um contrato, seja relacionado a diferenças existentes ou futuras entre as partes sujeitas, respectivamente, à jurisdição de diferentes Estados Contratantes pelos quais as partes no contrato concordam em submeter à arbitragem todas ou quaisquer diferenças que possam surgir em conexão com esse contrato relacionado a assuntos comerciais ou a qualquer outro assunto capaz de ser resolvido por arbitragem, se a arbitragem deve ou não ocorrer em um país cuja jurisdição nenhuma das partes esteja sujeita."[1]
A prática atual mostra que as cláusulas compromissórias são o fundamento mais comum para iniciar procedimentos de arbitragem, deixando acordos de submissão à sua sombra. Contudo, isso não pode ser visto como impedindo as partes de celebrar tais acordos após o surgimento de sua disputa; essa possibilidade permanece perfeitamente possível, apesar de ser amplamente ignorado.
Distinção entre diferentes formas de acordos de arbitragem do ponto de vista histórico
A distinção entre as duas formas de acordos de arbitragem acima mencionadas é primordial do ponto de vista histórico.
A este respeito, vários estatutos consideraram no passado que apenas os acordos de submissão eram acordos válidos e aplicáveis, mesmo na presença de uma cláusula compromissória no contrato principal.
Esse foi o caso, por exemplo, no Brasil antes da Lei de Arbitragem de 23 setembro 1996. Como foi enfatizado pelos estudiosos, a antiga prática brasileira exigia que “mesmo quando um acordo de arbitragem [isto é. cláusula compromissória] existia, ainda era necessário entrar em um acordo de submissão quando a disputa surgisse. Mais longe, se uma parte se recusar a entrar em um contrato de envio, não poderia ser obrigado a fazê-lo."[2]
Hoje em dia, essa divisão geralmente foi superada pelas leis nacionais, e ambas as formas de acordos de arbitragem são geralmente executórias. Por exemplo, a Lei Brasileira de Arbitragem acima mencionada, no artigo 3, hoje afirma que "As partes interessadas podem submeter a solução de suas controvérsias a um tribunal arbitral em virtude de um acordo de arbitragem, que pode estar na forma de uma cláusula compromissória ou de uma submissão à arbitragem (ato de compromisso)."[3] Esta distinção não foi modificada no 2015 Lei de Arbitragem[4].
Essa distinção também figura, por exemplo, na Seção 1029(2) do Código de Processo Civil alemão[5], Artigo 1442 do Código de Processo Civil francês[6] ou artigo 7(1) da Lei Modelo da UNCITRAL[7].
Dificuldades práticas em concordar com a arbitragem após o surgimento de uma disputa
Na prática, nem sempre é fácil convencer um parceiro de negócios a concordar com a arbitragem após o surgimento de uma disputa, uma vez que a parte infratora pode querer adiar indefinidamente a resolução de uma disputa.
Para as partes que enfrentam a possibilidade de litígio perante um sistema judicial sobrecarregado, Contudo, geralmente é do interesse de ambas as partes concordar com a arbitragem uma vez que uma disputa tenha surgido, para evitar processos judiciais prolongados que não são do interesse de nenhuma das partes.
Além disso, muitos empresários conseguiram garantir um acordo para submeter a uma disputa à arbitragem, depois que uma disputa surgiu, tornando a oferta de arbitragem mais palatável: por exemplo, sugerindo mediação, a ser seguido por arbitragem somente se a mediação for malsucedida.
Em suma, arbitragem sem cláusula compromissória é um método de resolução de disputas perfeitamente disponível, desde que as partes concluam um contrato de submissão assim que a disputa surgir.
A arbitragem por um contrato de envio representa, de fato, a apoteose do consensualismo porque as partes aceitam a arbitragem com pleno conhecimento da extensão de uma disputa existente.
- Zuzana Vysúdilová, Aceris Law
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] Vejo E. Gaillard, J. Selvagem, Fouchard, Gaillard, Goldman em Arbitragem Comercial Internacional, Kluwer Law Internacional, 1999, parágrafo 632. Vejo Além dissoJ. D. M. Lew, "A lei aplicável à forma e substância da cláusula compromissória", em um. Van den Berg (eds), Melhorando a eficiência dos acordos e prêmios de arbitragem: 40 Leveduras de aplicação das convenções de Nova York, Série do Congresso da ICCA, Vol.. 9, Kluwer Law Internacional, 1999, p. 115.
[3] Lei n ° 9.307 do 23 setembro 1996, Artigo 3
[4] Lei n ° 13.129 do 26 Maio 2015
[5] Código de Processo Civil Alemão, Seção 1029(2)