Não faz muito sentido iniciar um processo de arbitragem internacional se a recuperação da sentença resultante for impossível. Contratar uma empresa de rastreamento de ativos pode ajudar a reduzir o risco de os procedimentos de arbitragem serem em vão. O rastreamento de ativos envolve um exame completo dos registros financeiros, transações, e outra documentação relevante relativa a uma contraparte. Este processo pode exigir o uso de várias técnicas de investigação, incluindo contabilidade forense, análise de dados, e pesquisa jurídica. Esta nota discute o uso do rastreamento de ativos na arbitragem internacional e quando ele deve ser realizado.
Desafios na aplicação de sentenças arbitrais e por que o rastreamento de ativos pode ser garantido
O rastreamento de ativos pode ser útil na arbitragem internacional, particularmente quando a parte vencedora deve fazer cumprir a sentença. O procedimento de execução envolve a execução da sentença arbitral no país (ou países) onde estão localizados os bens do devedor.[1] A execução pode ser difícil quando o devedor detém bens em diversas jurisdições e a parte executora não dispõe de informações fiáveis ou atualizadas sobre esses bens.
A execução de uma sentença arbitral pode se tornar significativamente desafiadora em alguns casos, nomeadamente nos casos em que:
- A parte perdedora declara falência: Se a parte vencida declarar falência antes da prolação da sentença arbitral ou durante o processo de execução, seus ativos podem precisar ser liquidados para saldar dívidas com todos os seus credores.[2] Embora a maioria dos tribunais locais interprete as legislações nacionais sobre falências como não permitindo o não reconhecimento de uma sentença contra uma empresa insolvente nos termos do Artigo V(2)(b) da Convenção de Nova York,[3] não há garantia de que a parte executora executará com êxito a sentença e obterá o valor total devido pela parte vencida na arbitragem. A probabilidade de sucesso dependerá de vários fatores, incluindo a prioridade dos créditos dos credores, o momento do registro dessas reivindicações, e os ativos disponíveis para distribuição entre os credores.
- A parte perdedora é dissolvida, e os ativos são transferidos para uma nova entidade legal: Se a parte vencida for dissolvida antes da execução da sentença, e seus ativos são transferidos para uma nova pessoa jurídica, executar a sentença diretamente contra a nova entidade é, em princípio, não é possivel. Isso ocorre porque os ativos não são mais mantidos em nome da entidade original envolvida na arbitragem no momento em que a parte vencedora decide executar a sentença. Embora a recuperação possa continuar a ser possível, a nova entidade jurídica normalmente deve ser alvo de processos judiciais separados.
- A parte perdedora é protegida por imunidade soberana: Os Estados são geralmente protegidos por imunidade soberana. O nível de proteção dos ativos comerciais de um Estado depende das leis internas do país onde os ativos da entidade soberana estão localizados. Dado o aumento das disputas entre investidores e Estado nos últimos anos, alguns Estados encontraram formas criativas de esconder os seus activos comerciais (geralmente não protegido por imunidade soberana) para evitar o pagamento de sentenças arbitrais.[4] Um método frequentemente utilizado por entidades soberanas é manter os seus activos comerciais através de empresas estatais.. A execução da sentença contra empresas estatais muitas vezes não é possível, uma vez que se presume que são entidades jurídicas distintas do Estado..[5]
Embora a aplicação possa ser prejudicada por muitos obstáculos, os desafios enfrentados pela parte responsável pela execução nem sempre são impossíveis de superar.
Nos casos em que a parte vencida declare falência ou seja dissolvida, a parte vencedora poderá executar a sentença contra terceiros, como a empresa-mãe ou os acionistas da entidade dissolvida/falida. Por exemplo, em Petroleiros do Norte (Chipre) v. Costas traseiras, após a decisão do tribunal arbitral que concedeu indenização aos petroleiros do Norte, a parte vencedora moveu-se para confirmar a sentença arbitral. Contudo, seis dias depois, Lexmar Libéria, associado ao caso, entrou com pedido de dissolução e, três dias depois disso, para falência. Numa decisão datada 5 Junho 1997,[6] o Tribunal Distrital de Connecticut conseguiu romper um grande número de véus corporativos de uma só vez, sustentando que uma sentença contra uma empresa liberiana sem recursos pode ser executada contra qualquer um ou todos 40 ou 50 entidades separadas, bem como os indivíduos que os controlavam.[7]
Além disso, nos casos em que a parte vencida é uma entidade soberana, a parte executora pode tentar provar que a empresa estatal está sujeita ao “controle extensivo” do Estado para atingir ativos comerciais. Essa determinação dependerá de vários fatores, incluindo o nível de controle econômico exercido pelo governo, se os lucros da entidade estatal são canalizados de volta para o Estado, e a extensão do envolvimento dos funcionários do governo na gestão da entidade ou na participação nas suas operações diárias.[8]
Porque os desafios de aplicação não são impossíveis de superar, A localização de ativos é uma ferramenta essencial em processos arbitrais. Pode rastrear as origens dos ativos e determinar, por exemplo, quais ativos estavam em nome de uma empresa antes da dissolução ou quais ativos comerciais eram detidos por um Estado quando a arbitragem estava ocorrendo. Usar este método pode aumentar as chances de execução bem-sucedida da sentença arbitral. Contudo, é necessário agir rapidamente e seguir medidas práticas para maximizar as chances de obter execução da sentença arbitral.
O uso do rastreamento de ativos na arbitragem internacional
Para maximizar as chances de execução de uma sentença arbitral, a parte vencedora deve priorizar o rastreamento de ativos desde o início e desenvolver um plano de aplicação abrangente. Esta seção fornece algumas dicas práticas para atingir esse objetivo:
- Começando o mais cedo possível: Uma investigação informal dos bens da parte contrária pode ser uma parte crucial da devida diligência de uma parte antes de um contrato ser celebrado. Isto ocorre principalmente porque uma vez que a outra parte toma conhecimento da potencial responsabilidade por danos, terá um incentivo para reestruturar a propriedade dos seus activos. A reestruturação poderá envolver ações como a dissolução da empresa e a criação de uma nova entidade jurídica para a qual os ativos sejam transferidos ou a transferência de ativos comerciais para uma empresa estatal, se a parte contrária for uma entidade soberana, para evitar a apreensão de ativos.. A identificação e localização precoces dos bens da parte contrária podem ajudar a rastreá-los mais tarde ou solicitar medidas provisórias de emergência para evitar que a outra parte dissipe os seus bens.
- Garantir que a contraparte seja solvente: A investigação informal dos bens da outra parte pode envolver a análise da sua situação financeira para garantir que não está sujeita à insolvência. Também pode incluir pesquisas básicas de imprensa e pesquisas em registros públicos.. Aqueles que são particularmente cautelosos podem até considerar a contratação de uma empresa de rastreamento de ativos antes da celebração do contrato.. Além disso, é crucial verificar numa fase inicial se a outra parte goza de alguma forma de imunidade, o que é normalmente o caso dos Estados, bancos centrais, diplomatas, cônsules, e várias organizações internacionais.[9]
- Escolhendo uma empresa de rastreamento de ativos de acordo com as necessidades identificadas: Se o procedimento de execução visar bens localizados em diversas jurisdições, é melhor selecionar uma empresa de rastreamento de ativos com capacidade internacional.
- Fornecer instruções claras à empresa de rastreamento de ativos: Depois que os agentes de rastreamento de ativos forem recrutados, é importante fornecer-lhes instruções claras e detalhadas, incluindo todas as informações úteis e disponíveis já coletadas. Também é aconselhável que a parte que pretende executar a sentença especifique que apenas meios legais devem ser utilizados para obter informações, a fim de evitar incorrer em responsabilidade civil ou criminal..[10] Além disso, é importante trabalhar em estreita colaboração com a empresa de rastreamento de ativos durante todo o procedimento para ajudar a adaptar a estratégia de acordo com as necessidades identificadas.
Conclusão
Através de investigação antecipada dos ativos da parte contrária e estreita colaboração com empresas de rastreamento de ativos, as partes responsáveis pela execução podem aumentar suas chances de executar efetivamente sentenças arbitrais em múltiplas jurisdições. Isto não é uma panacéia, Contudo, mas apenas um mecanismo para reduzir o risco de que o processo arbitral resulte numa sentença arbitral que não possa ser posteriormente executada contra o devedor da sentença.
[1] UMA. Dutton, M. Godden e B. Bruton, Aplicação multijurisdicional: perseguindo esses ativos, Direito Prático do Reino Unido, 2007.
[2] K. Stephenson, H. quente, Impacto da reestruturação e da insolvência na arbitragem (Parte 2), Direito Prático, 2020.
[3] G. Nascermos, "Capítulo 26: Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Internacionais (Atualizado em setembro 2022)" em Arbitragem Comercial Internacional (3dr ed. 2021), para. 26.05[C][9][Eu][v].
[4] M. Bravin, T. Bey, T. Arqueiro, UMA. Gasanbekova, Execução e Recuperação: Passos práticos, Revisão Global de Arbitragem, 2022.
[5] UMA. Yanos, K. Eles são ciclomotores, Estratégias de aplicação onde o oponente é um soberano, Revisão Global de Arbitragem, 2021.
[6] Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito de Connecticut, 967 F. Suprimento. 1391 (D. Conexão. 1997) Junho 5, 1997.
[7] B. Hanoteau, "Capítulo 7: Execução da Sentença Arbitral”, em Arbitragens Complexas: Multipartidário, Multicontrato, Multi-questão - Um Estudo Comparativo (2nd ed. 2020), p. 418, para. 997.
[8] UMA. Yanos, K. Eles são ciclomotores, Estratégias de aplicação onde o oponente é um soberano, Revisão Global de Arbitragem, 2021.
[9] UMA. Dutton, M. Godden e B. Bruton, Aplicação multijurisdicional: perseguindo esses ativos, Direito Prático do Reino Unido, 2007.
[10] UMA. Dutton, M. Godden e B. Bruton, Aplicação multijurisdicional: perseguindo esses ativos, Direito Prático do Reino Unido, 2007.