o cessão de acordos de arbitragem tem sido objeto de múltiplas decisões de tribunais nacionais de vários países. Este conjunto de jurisprudência, com seus próprios princípios, não é diretamente aplicável à cessão em arbitragem de investimentos.
Cessão é a transferência de direitos, propriedade ou outros benefícios de um cedente para um cessionário. Na arbitragem de investimentos, um investidor transfere seus créditos para um terceiro, que posteriormente pode ter o direito de prosseguir esta reivindicação.
Na arbitragem de investimentos, a atribuição dirá respeito a reclamações, em oposição a acordos de arbitragem frequentemente contidos em um tratado bilateral de investimento ou em legislação estadual.
A cessão de reivindicações de arbitragem de investimentos tem múltiplos objetivos. Pode ser uma forma de aumentar a liquidez antes que um investidor se desfaça de um país. Em tal configuração, um investidor com um potencial pedido de arbitragem vende-o antes de se desinvestir no país. A cessão também pode ser usada por liquidatários, que podem aumentar os activos disponíveis aos credores através da venda e cessão de créditos viáveis.[1] Por outro lado, na presença de múltiplas reivindicações, aqueles considerados menos meritórios podem potencialmente ser vendidos e atribuídos a reivindicações de fundos com maior probabilidade de sucesso, que pode ser uma alternativa financiamento de terceiros.
Os requerentes submetidos a fusões ou outras reestruturações societárias também podem ter o seu pedido prosseguido pela entidade sucessora. Em tais casos, o sucessor está, em princípio, sob proteção do tratado se o requerente original satisfizer os requisitos jurisdicionais.[2]
Desafios Jurisdicionais
Embora a cessão em arbitragem de investimentos seja admitida e praticada, apresenta desafios únicos, nem todos são encontrados na arbitragem comercial. Estes desafios centram-se principalmente na nacionalidade (a pessoa) e temporal (um tempo) Pré-requisitos para a jurisdição de um tribunal arbitral.
Características da pessoa
Antes de uma arbitragem de investimento ser iniciada, os tratados de investimento aplicáveis podem determinar se um investidor é um investidor protegido, definindo a nacionalidade. Embora em alguns tratados de investimento, a mera incorporação é suficiente, outros tratados têm regras mais rigorosas sobre nacionalidade.
Em alguns tratados de investimento, um investidor só pode ser protegido se for controlado por nacionais de um Estado parte do tratado de investimento. Em outros tratados de investimento, a sede do investidor deve ser num Estado parte do tratado de investimento aplicável. Se os tratados de investimento aplicáveis definirem estritamente a nacionalidade, atribuição pode não ser viável.
Ainda, se esta cessão ocorrer após uma arbitragem de investimento ter sido iniciada, não afeta, em princípio, a jurisdição. Uma vez satisfeitos os requisitos jurisdicionais relacionados com a nacionalidade, eles, em princípio, não são afetados por atribuições subsequentes. Em CSOB v. Eslováquia, o tribunal considerou que:
[Eu]É geralmente reconhecido que a determinação se uma parte tem legitimidade num foro judicial internacional para efeitos de jurisdição para instaurar um processo é feita por referência à data em que tal processo é considerado como tendo sido instaurado. Dado que a Autora instaurou este processo antes do momento em que as duas cessões foram concluídas, segue-se que o Tribunal tem competência para julgar este caso, independentemente do efeito jurídico, caso existam, as atribuições poderiam ter tido impacto na posição do Requerente se tivessem precedido o ajuizamento do caso.[3]
De acordo com o tempo
As reivindicações cedidas podem falhar se os investimentos em questão não estiverem protegidos por qualquer instrumento legal aplicável quando a disputa surgiu. Este foi parcialmente o caso em Société Générale vs.. República Dominicana. A Société Générale comprou uma participação minoritária de uma empresa de energia dominicana, DR Energy Holdings Limited e Empresa Distribuidora de Electricidad del Este S.A. ("EDE É"). Posteriormente, a Société Générale apresentou um pedido de arbitragem de investimento, parcialmente em nome da EDE Este.[4]
A Société Générale adquiriu a sua participação após os factos que compõem o litígio. além do que, além do mais, o tratado bilateral de investimento França-República Dominicana aplicável entrou em vigor após a ocorrência dos fatos da disputa. Dados esses dois elementos, A Société Générale não pôde exercer integralmente uma reivindicação sobre a EDE Este.[5]
Inversamente, A jurisprudência de arbitragem de investimentos está dividida sobre se as cessões ocorridas antes do início de uma arbitragem de investimentos são admissíveis.
A Viabilidade da Cessão na Arbitragem de Investimentos
A jurisprudência sobre a viabilidade da cessão na arbitragem de investimentos é limitada e dividida. Dois casos marcantes demonstram melhor a viabilidade incerta da cessão na arbitragem de investimentos.
O primeiro caso é Daimler vs.. Argentina, em que o requerente vendeu todas as suas ações para sua controladora antes de apresentar um pedido de arbitragem.[6]
A Argentina contestou a admissibilidade do caso da Daimler, apontando que o requerente não era proprietário de suas subsidiárias argentinas no momento em que apresentou seu pedido de arbitragem.[7] O tratado de investimento aplicável neste caso foi o tratado bilateral de investimento Alemanha-Argentina, enquanto a Daimler e a sua empresa-mãe eram alemãs, evitando assim a questão da nacionalidade.
A questão que está no centro Daimler vs.. Argentina consistia na venda, pela subsidiária argentina da Daimler, das suas ações à sua empresa-mãe alemã, reservando-se ao mesmo tempo o direito de iniciar uma arbitragem contra a Argentina.[8]
Embora a atribuição tenha sido operada ao contrário aqui (a reivindicação foi mantida, enquanto o investimento foi vendido, embora perdido) a questão continua sendo a de atribuir, ou reservando, o direito de iniciar arbitragem de investimento sem possuir o investimento protegido.
O tribunal concluiu que as reivindicações podem ser reservadas ou transferidas:
Como atesta o grande e próspero mercado global de dívidas em dificuldades, a maioria das jurisdições permite que ações judiciais sejam vendidas juntamente ou reservadas separadamente dos ativos subjacentes dos quais derivam. A razão é que tal separabilidade facilita e acelera enormemente o reemprego produtivo de ativos em outros empreendimentos..[9]
A conclusão do tribunal foi redigida de uma forma que sugeria a sua aplicabilidade geral.
Ainda, o tribunal em Mihaly vs.. Sri Lanka, o segundo caso marcante, governou na direção oposta.[10]
Em Mihály, o requerente era um investidor dos EUA que invocou o tratado bilateral de investimento EUA-Sri Lanka sobre um projeto de energia fracassado. Corporação Internacional Mihaly (Canadá) cedeu sua reivindicação à Mihaly International Corporation (EUA).[11]
O tribunal concluiu que não tinha jurisdição.[12] Como o Canadá não fazia parte da convenção do ICSID na época, Mihaly Canada nunca teve uma reivindicação viável para atribuir à Mihaly USA.[13] Para que a Mihaly Canada ceda de forma viável a sua reivindicação, seria necessário ter um existente, reivindicação viável.
Em suma, atribuições após o início de uma reivindicação de arbitragem de investimento viável são geralmente admitidas. Da mesma forma, uma reclamação desprovida de vícios processuais pode ser cedida ou reservada em alguns casos. Ainda, reivindicações processualmente erradas, pois eles são defeituosos na raiz, não pode ser atribuído de forma confiável em arbitragens de investimento.
[1] Eugene Kazmin vs.. República da Letónia, Caso ICSID No. ARB/17/5, Prémio, 24 marcha 2021; WNC Factoring Ltd (WNC) v. A república Tcheca, Caso PCA Não. 2014-34, Prémio, 22 fevereiro 2017; CEAC Holdings Limited v.. Montenegro, Caso ICSID No. ARB / 14/8, Prémio, 26 Julho 2016.
[2] Nobre Energia Inc.. e Machala Power Cia. Ltd. v. República do Equador e Conselho Nacional de Eletricidade, Caso ICSID No. ARB/05/12, Decisão sobre Jurisdição, 5 marcha 2008; Daimler Serviços Financeiros AG v.. República Argentina, Caso ICSID No. ARB/05/1, Prémio, 21 agosto 2012.
[3] Ceskoslovenska Obchodni Banka, Como. v. República Eslovaca, Caso ICSID No. ARB / 97/4, Decisão do Tribunal sobre Objeções à Jurisdição, 24 Maio 1999, para. 31.
[4] Société Générale em relação à DR Energy Holdings Limited e à Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A.. v. A República Dominicana, Nº do Caso LCIA. Um 7927, Sentença em Objeções Preliminares de Competência, 19 setembro 2008.
[5] Société Générale em relação à DR Energy Holdings Limited e à Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A.. v. A República Dominicana, Nº do Caso LCIA. Um 7927, Sentença em Objeções Preliminares de Competência, 19 setembro 2008, para. 107.
[6] Daimler Serviços Financeiros AG v.. República Argentina, Caso ICSID No. ARB/05/1, Prémio, 21 agosto 2012.
[7] Daimler Serviços Financeiros AG v.. República Argentina, Caso ICSID No. ARB/05/1, Prémio, 21 agosto 2012, para. 72.
[8] Daimler Financial Services AG v.. República Argentina, Caso ICSID No. ARB/05/1, Prémio, 21 agosto 2012, para. 105.
[9] Daimler Financial Services AG v.. República Argentina, Caso ICSID No. ARB/05/1, Prémio, 21 agosto 2012, para. 144.
[10] Mihaly International Corporation vs.. República Socialista Democrática do Sri Lanka, Caso ICSID No. ARB/00/2, Prémio, 15 marcha 2002.
[11] Mihaly International Corporation vs.. República Socialista Democrática do Sri Lanka, Caso ICSID No. ARB/00/2, Prémio, 15 marcha 2002, para. 15.
[12] Mihaly International Corporation vs.. República Socialista Democrática do Sri Lanka, Caso ICSID No. ARB/00/2, Prémio, 15 marcha 2002, para. 62.
[13] Mihaly International Corporation vs.. República Socialista Democrática do Sri Lanka, Caso ICSID No. ARB/00/2, Prémio, 15 marcha 2002, para. 24.