A cessão de contrato que contém convenção de arbitragem a terceiro suscita diversas questões.[1] A primeira questão é se a convenção de arbitragem é transferida automaticamente.[2] Se então, qual é a base legal para tal transferência?[3] Outras questões dizem respeito à validade da cessão do próprio contrato principal e se a prova da intenção das várias partes é necessária para validar a cessão da convenção de arbitragem.[4]
Neste post, exploraremos algumas das questões que comumente surgem na cessão contratual de convenções de arbitragem.
A Lei Aplicável à Questão da Cessão de Cláusulas Arbitrais
A cessão de convenção de arbitragem levanta a questão da lei aplicável à sua cessão. Tal determinação poderá ser feita pelo tribunal estadual competente ou pelo tribunal arbitral. Dependendo se o caso é levado perante um juiz do Estado ou árbitros, a análise de conflito de leis pode variar.[5] As leis mais típicas consideradas para a questão da cessão de convenções de arbitragem são as seguintes:[6]
- a lei do tribunal onde o processo é instaurado (isto é, a Os tribunais);
- a lei da sede da arbitragem (isto é, a a lei do árbitro local);
- a lei que rege o contrato subjacente (isto é, a a causa da lei); e
- a lei aplicável à convenção de arbitragem (isto é, a a lei do compromisso).
Os tribunais
Ao contrário dos tribunais estaduais, os árbitros não têm Os tribunais, pois sua jurisdição é baseada no consentimento das partes ou, até certo ponto, no a decisão lei.[7]
Alguns autores sugerem que os tribunais estaduais determinarão a lei aplicável à cessão por meio de suas próprias regras de conflito de leis.[8] Por exemplo, na Suíça, a questão de saber se as partes estão vinculadas à cessão é determinada pela lei que rege a convenção de arbitragem sob as regras suíças de conflito de leis.[9]
Por outro lado, a Os tribunais may encourage forum shopping in a search to find a more favourable legal framework for the assignment.[10] além do que, além do mais, o foro judicial não terá necessariamente uma conexão real com uma disputa que justificaria a aplicação de sua própria lei.[11]
Lei de Arbitragem Local
o a decisão lei é entendida como a lei da sede da arbitragem. Não deve ser confundida com a lei que estabelece o enquadramento do procedimento arbitral, Conhecido como a decisão lei.[12]
o Convenção de Nova York e a Lei Modelo UNCITRAL dar o lex árbitros locais um papel proeminente. Portanto, às vezes é argumentado que deve reger questões relativas à arbitragem, incluindo a questão da cessão da convenção de arbitragem.[13]
mesmo assim, a lex árbitros locais não rege a própria convenção de arbitragem. Também é difícil entender a conexão entre a sede da arbitragem e a questão da cessão. Além disso, as partes geralmente buscam um assento neutro para sua arbitragem, considerando, entre outros fatores, a proximidade, conveniência, e reputação pró-arbitragem de uma jurisdição. É difícil ver como esses fatores seriam relevantes para determinar a lei que rege a cessão da convenção de arbitragem.[14] portanto, a a lei do árbitro local não pode ser vista como a lei de decisão que rege a cessão de uma convenção de arbitragem.
lei de causa
Pode-se argumentar que as questões relativas à cessão de convenções de arbitragem devem ser reguladas pela lei que rege o contrato subjacente ou pelo a causa da lei.
De fato, o uso do a causa da lei garante que as questões decorrentes da cessão da convenção de arbitragem e do contrato subjacente serão tratadas pelo mesmo regime jurídico. Além disso, somente esta regra garante a expectativa típica das partes de que a convenção de arbitragem será transmitida nas mesmas condições do contrato subjacente.[15]
Isso também evita as dificuldades associadas à massacrar, que pode ser definido como o uso de diferentes legislações para tratar de várias questões do mesmo contrato.[16]
A Lei do Compromisso
Uma regra tradicional é sujeitar a cessão à lei que rege a própria convenção de arbitragem. Hoje, é amplamente aceito que a convenção de arbitragem é regida por sua própria lei, que pode ser escolhido pelas partes ou definido por regras de conflito de leis.[17]
As vantagens de aplicar o a lei do compromisso para a questão da tarefa são:[18]
- está de acordo com outras abordagens gerais em direito internacional privado; e
- fornece uma resposta clara à questão de qual lei se aplica à atribuição de convenções de arbitragem.
A aplicabilidade do a lei do compromisso, por outro lado, pode levar a uma situação em que a convenção de arbitragem e o contrato subjacente são regidos por leis diferentes, dando origem a problemas associados a massacrar.[19]
Lei substantiva que rege a cessão da convenção de arbitragem
Os tribunais franceses criaram uma regra substantiva, ou um “regra material", pela qual a convenção de arbitragem vincula o cessionário e o devedor com base na intenção das partes. Os tribunais arbitrais que aplicam esta regra não precisam se basear em nenhuma lei nacional, pois a cessão será transmitida com base no consentimento das partes da cessão.[20] Consequentemente, a validade da cessão não pode ser contestada com base na invalidade da cessão do contrato principal.
Na prática, Os tribunais ou tribunais arbitrais franceses verificarão se o cedente e o cessionário consentiram na transferência da cláusula compromissória.[21] Sob esta abordagem, a validade da cessão da convenção de arbitragem será analisada à parte do contrato subjacente. Isso pode levar a uma situação peculiar em que o cessionário fica vinculado pela convenção de arbitragem, mas não adquire direitos ou obrigações decorrentes do contrato subjacente se a cessão do contrato principal for considerada inválida.[22]
O Princípio da Transferência Automática de Acordos de Arbitragem
A maioria dos instrumentos internacionais, como a Convenção de Nova York e a Lei Modelo da UNCITRAL, silenciam sobre a questão da atribuição.[23] Contudo, muitos estudiosos, tribunais, e os tribunais arbitrais defendem o princípio segundo o qual o cessionário do contrato subjacente fica vinculado à convenção de arbitragem assim que a cessão ocorre.[24]
Isso garante previsibilidade e atende à expectativa do devedor original, que espera que as disputas sejam resolvidas por arbitragem. A respeito disso, muitos estudiosos defendem a opinião de que o fato de o cessionário não saber da existência da convenção de arbitragem não deve ser relevante no contexto de uma cessão.[25]
mesmo assim, alguns tribunais afastaram-se do princípio da transferência automática. Na Bulgária, por exemplo, o Supremo Tribunal de Cassação anulou uma sentença arbitral com base na incompetência do árbitro único para decidir uma disputa decorrente de um contrato de locação em que o devedor não concordou expressamente com a cessão do contrato de arbitragem.[26]
Na Suíça, a Suprema Corte considerou que um árbitro único se declarou corretamente incompetente em uma disputa decorrente de um contrato cedido. Curiosamente, este contrato proíbe expressamente a cessão do contrato sem o consentimento por escrito da outra parte.[27] portanto, Considerando que sob a lei suíça, uma cláusula compromissória é transferida para o cessionário sem a necessidade do consentimento do devedor, neste caso específico, a convenção de arbitragem sugeria que a cláusula compromissória deveria ser válida apenas entre as partes originais.[28]
O Princípio da Separabilidade no Contexto de uma Cessão de uma Convenção de Arbitragem
A separabilidade é uma teoria em que a cláusula compromissória é um acordo independente do próprio contrato subjacente. No contexto de uma missão, isso significaria que a transferência de uma convenção de arbitragem não funcionaria automaticamente no caso de uma cessão do contrato principal.
Muitos autores sugerem que o princípio da separabilidade não é absoluto, Contudo. A este respeito, foi aceito que a cláusula compromissória é separada do contrato subjacente na medida em que ajuda a garantir e promover a eficácia da arbitragem.[29] Em outras palavras, a convenção de arbitragem não precisa ser tratada separadamente do contrato principal para efeito de cessão contratual.
[1] J. Waincymer, Capítulo 7: "Parte II: O Processo de Arbitragem: Arbitragem Complexa” em Procedimento e Evidência na Arbitragem Internacional (2015), pp. 517-518.
[2] Caneca, “A Lei Aplicável à Cessão Contratual de uma Convenção de Arbitragem” em Michael O'Reilly (ed), O Jornal Internacional de Arbitragem, Mediação e Gestão de Disputas, 82(4), p. 349.
[3] Ibid..
[4] Waincymer, supra fn. 1, pp. 517-518.
[5] Vejo, Caneca, supra fn. 2, p. 350.
[6] Eu iria., 349.
[7] Eu iria., 350.
[8] Eu. Chuprunov, "Capítulo I: O Acordo de Arbitragem e Arbitrabilidade: Efeitos da Cessão Contratual em Cláusula Compromissória – Perspectivas do Direito Material e Privado Internacional” in C. Ovos de Noel, P. Klein, e outros. (eds), Anuário austríaco de arbitragem internacional 2012 (2012), p. 54.
[9] Caneca, supra fn. 2, p. 352.
[10] Chuprunov, supra fn. 8, p. 54.
[11] Ibid..
[12] Caneca, supra fn. 2, p. 354.
[13] Chuprunov, supra fn. 8, p. 56.
[14] Eu iria., p. 56.
[15] Eu iria., p. 59.
[16] Ibid..
[17] Eu iria., p. 57.
[18] Ibid..
[19] Eu iria., p. 58.
[20] Caneca, supra fn. 2, p. 351.
[21] Chuprunov, supra fn. 8, p. 52.
[22] Eu iria., pp. 52-53.
[23] Eu iria., p. 39.
[24] Eu iria., p. 31.
[25] Eu iria., p. 61.
[26] V. Hristova, Bulgária: Cessão de Cláusula Compromissória - É Necessário o Consentimento do Devedor? (Blog de arbitragem da Kluwer, 17 agosto 2019).
[27] J. Werner, Competência dos Árbitros em Caso de Atribuição de Cláusula Compromissória: Em decisão recente do Supremo Tribunal Suíço J. do Internacional. Arb. 8(2), pp. 14-15.
[28] Eu iria., pp. 16-17.
[29] Chuprunov, supra fn. 8, pp. 40-41.