Evitando cláusulas de arbitragem patológica: Faça e não para o conselho interno

As cláusulas de resolução de disputas cuidadosamente criadas são vitais para facilitar transações, No entanto, eles são frequentemente negligenciados ou elaborados às pressas durante as negociações de contrato.[1] Essas cláusulas defeituosas, referido como "cláusulas patológicas" de Frédéric Eisemann em 1974, pode prejudicar severamente as intenções das partes de resolver disputas através da arbitragem, potencialmente preencher -os em processos desafiadores ou até mesmo renderizar acordos inexequíveis.[2] Para advogado interno, Entender e evitar essas armadilhas é crucial para garantir uma resolução eficiente e eficaz de disputas.

O que torna uma cláusula "patológica"?

De acordo com o nosso Danning, Uma cláusula de arbitragem deve cumprir quatro funções essenciais a serem consideradas válidas e aplicáveis:

1. Produzir consequências obrigatórias para as partes.[3]
2. Excluir a intervenção dos tribunais estaduais em solução de controvérsias, pelo menos até que o prêmio seja emitido.[4]
3. Conceda aos árbitros o poder de resolver disputas que provavelmente surgirão entre as partes.[5]
4. Implementar um procedimento que promove a eficiência e a velocidade, levando a um prêmio final de execução judicial.[6]

Uma cláusula que não atende a esses requisitos é considerada patológica, com níveis variados de seriedade.[7] Patologias frequentemente surgem de fatores como exaustão (“Cláusulas da meia -noite”), influências externas (“Cláusulas de champanhe”),[8] ou simplesmente falta de conselhos de especialistas durante a redação.[9]

“Patologias” comuns e por que elas são problemáticas (os não)

O advogado interno deve estar ciente de vários defeitos comuns:

1. Fórum indisponível ou instituição/regras inexistentes: Esta é uma patologia frequente em que o acordo de arbitragem refere -se a uma instituição arbitral ou conjunto de regras que nunca existiram, não existe mais, ou é inacessível.[10] Por exemplo, O Tribunal de Apelações do Décimo Primeiro Circuito lidou com casos como Parm v. Banco Nacional da Califórnia, N / D., e Inetianbor v. CashCall, Inc., onde os acordos exigiram a arbitragem pela nação tribal do rio Cheyenne Sioux, de acordo com as regras de disputa de consumidores inexistentes.[11] Enquanto alguns tribunais, Como o sétimo circuito em Verde v. EUA. Cash Advance Illinois, pode usar a Lei de Arbitragem Federal (FAA) § 5 para nomear um árbitro substituto,[12] Outros tribunais, especialmente aqueles que seguem a “regra de provisão integral,”Pode considerar todo o contrato inexequível se o fórum escolhido for considerado fundamental para a intenção das partes.[13] Questões semelhantes foram abordadas em Lucky-Goldstar International (H.K.) Ltda. De Moo Kee Engineering Ltd, onde referência a um erro mal identificado (ou inexistente) Instituição arbitral foi encontrada.[14]
2. Lei substantiva inexistente: As cláusulas que tentam especificar uma lei substantiva inexistente para governar o processo de arbitragem também podem tornar o acordo problemático, como visto em Parnell v. CashCall, Inc., que apresentava linguagem "contraditória e confusa" que criou essencialmente "uma cláusula de escolha de nenhuma lei".[15]
3. Processos de arbitragem ambíguos ou não obrigatórios (Cláusulas opcionais): Esta categoria inclui cláusulas que não são claras sobre a natureza obrigatória da arbitragem. Exemplos incluem contratos que apresentam uma cláusula de arbitragem e uma cláusula de seleção de fórum comum,[16] cláusulas únicas que prevêem arbitragem e jurisdição judicial,[17] ou cláusulas de arbitragem "opcionais".[18] Enquanto alguns tribunais os interpretam para significar que uma vez que uma das partes inicia a arbitragem, o outro está amarrado,[19] Essa ambiguidade pode convidar litígios desnecessários sobre a validade da cláusula.[20]
4. Cláusulas nuas ou em branco: Essas cláusulas apenas afirmam que as disputas serão resolvidas por meio da arbitragem, mas omitem detalhes cruciais, como a sede da arbitragem, língua, lei aplicável, ou o mecanismo para nomear árbitros.[21] Enquanto os tribunais costumam se esforçar para preservar a intenção das partes aplicando mecanismos padrão ou termos implícitos,[22] como exibido KVC Rice Intertrade Co. Ltda. Recursos Minerais Asiáticos Pte Ltd, A falta de detalhes ainda pode levar a atrasos e disputas.[23]
5. Cláusulas internamente contraditórias: Essas disposições contêm elementos conflitantes, como selecionar dois assentos arbitrais diferentes, duas instituições diferentes, ou parecendo prever arbitragem e litígio para as mesmas disputas.[24] Os tribunais geralmente tentam aplicá -los, excluindo peças supérfluas ou reconciliando termos inconsistentes através da interpretação liberal, priorizar a intenção predominante das partes de arbitrar.[25]
6. Cláusulas de arbitragem híbrida: Eles especificam a arbitragem administrada por uma instituição, mas realizada sob as regras de uma instituição diferente (p. ex., Regras administrativas da ICC da SIAC).[26] Enquanto os tribunais costumam confirmar esses, Tais cláusulas podem levar a complicações e desafios processuais significativos para os prêmios.[27] A ICC até alterou suas regras para afirmar que seu tribunal é o único órgão autorizado a administrar arbitragens sob suas regras.[28]

Faz essencial para conselhos internos

A maneira mais simples de evitar uma cláusula de arbitragem patológica é adotar uma cláusula de modelo de uma instituição arbitral respeitável. Porque essas cláusulas são testadas e testadas, Eles reduzem significativamente o risco de qualquer defeito. O advogado deve, no entanto, confirmar que eles confiam na versão atual da cláusula de modelo.

De forma geral, para evitar os riscos de cláusulas patológicas, O advogado interno deve implementar uma abordagem proativa e meticulosa para a redação:

1. Faça rascunho com cuidado, Não pressa: Evite tratar as cláusulas de resolução de disputas como "cláusulas da meia -noite" ou caldeira.[29] Tempo e recursos suficientes devem ser dedicados à sua redação.[30]
2. Expresse uma intenção clara de arbitrar: Declarar explicitamente a intenção inequívoca das partes de enviar todas as disputas decorrentes do contrato para a arbitragem final e vinculativa.[31]
3. Especifique elementos essenciais: Defina claramente o assento arbitral (local legal de arbitragem), Instituição arbitral escolhida, Regras de arbitragem aplicáveis, linguagem de arbitragem, e o número de árbitros.[32] Embora a lei nacional possa fornecer mecanismos de inadimplência, A especificação desses detalhes garante previsibilidade e eficiência.[33]
4. Verifique a existência e a acessibilidade dos elementos escolhidos: Antes de finalizar, confirmar que a instituição arbitral nomeada, regras, e quaisquer árbitros específicos (se nomeado) existe e são acessíveis. Para instituições, Verifique os nomes oficiais, endereços físicos, e sites. Se a tradução for necessária, Inclua o nome original entre colchetes.[34] Garanta que a instituição escolhida lida com o tipo de disputa relevante para o seu contrato.[35]
5. Garantir consistência interna: Revise cuidadosamente todo o contrato para garantir que não haja contradições na própria cláusula de arbitragem ou com outras disposições de resolução de disputas (p. ex., Cláusulas de seleção do fórum). Se ambos estiverem presentes, delinear claramente seus respectivos escopos.[36]
6. Evite cláusulas de arbitragem híbrida: A combinação de órgãos administrativos e regras de diferentes instituições geralmente leva a complicações processuais e possíveis desafios a prêmios, Minar a própria eficiência a arbitragem procura fornecer.[37]
7. Revise regularmente as cláusulas padrão: As paisagens legais evoluem. Revise e atualize periodicamente quaisquer cláusulas de arbitragem padrão usadas em contratos para garantir que permaneçam executáveis ​​e compatíveis com novos desenvolvimentos legais.[38]
8. Considere acordos pós-disputa cuidadosamente: Enquanto possível, A formação de um contrato de arbitragem depois que surgiu uma disputa é frequentemente "repleta e sujeita a novas e especiais considerações de vantagem da parte".[39] Portanto, Priorizar a elaboração robusta pré-disputa é sábia.

Aderindo a esses princípios simples, O advogado interno pode reduzir significativamente o risco de cláusulas de resolução de disputas se tornarem "patológicas", Assim, protegendo os relacionamentos comerciais de suas organizações e garantindo que quaisquer divergências possam ser resolvidas de maneira eficiente e eficaz através da arbitragem.

• Daria Korniienko, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] H. J. Samra e r. Ramachanderan, Uma cura para cada mal? Remédios para cláusulas de arbitragem "patológicas", 74(4) você. Mia. eu. Rev. 1110, p. 1111.

[2] Samra e Ramachanderan, pp. 1110 – 1111; G. B. Nascermos e outros., Capítulo 4: Repensando cláusulas de arbitragem "patológica": Validando acordos de arbitragem imperfeitos, em S. Atirar e outros. (Eds.), Finanças em Arbitragem Internacional: Um amigo Patricia Shaughnessy (2019), p. 35; eu. Costa e outros., Uma patologia (Ainda) ser curado?, em Maxi Scherer (ed.), Revista de Arbitragem Internacional (2022), p. 365.

[3] Samra e Ramachanderan, p. 1111; Costa, p. 366; Vejo Homem de Ferro, A cláusula de arbitragem patológica, em arbitragem comercial: Ensaios na memória Eugenio (UTET 1974), pp. 129 - 130.

[4] Samra e Ramachanderan, p. 1111; Costa, p. 366; Vejo Homem de Ferro, pp. 129 - 130.

[5] Costa, p. 366; Vejo Homem de Ferro, pp. 129 - 130; Samra e Ramachanderan, p. 1111.

[6] Costa, p. 366; Vejo Homem de Ferro, pp. 129 - 130; Samra e Ramachanderan, p. 1111.

[7] Costa, p. 366.

[8] N. Holtz, Cuidado com a cláusula da meia -noite: Segure o champanhe?, GELÉIAS (2016), p. 1.

[9] Samra e Ramachanderan, p. 1111.

[10] Samra e Ramachanderan, p. 1117; Costa, p. 365; Nascermos, p. 43.

[11] Samra e Ramachanderan, pp. 1117 – 1119.

[12] Samra e Ramachanderan, p. 1119.

[13] Samra e Ramachanderan, pp. 1112, 1119; M. Frank, Interpretação de acordos de arbitragem patológica: Elementos inexistentes e inacessíveis, 20(3) Pepp. Aproveitar. resolver. L.J.. 298, pp. 321-322.

[14] Costa, p. 372; Lucky-Goldstar Int'l (Hong Kong) Ltd V de Moo Kee Eng'g Ltd [1994] HKCFI, 1994 Arb. & Aproveitar. resolver. L.J.. 49, pp. 49-51.

[15] Samra e Ramachanderan, p. 1121.

[16] Costa, pp. 367, 369.

[17] Costa, p. 370.

[18] Costa, p. 372.

[19] Costa, p. 372.

[20] Nascermos, p. 52.

[21] Costa, p. 372.

[22] Costa, p. 372.

[23] KVC Rice Intertrade Co. Ltda. Recursos Minerais Asiáticos Pte Ltd [2017] SGHC 32, [2], [27].

[24] Nascermos, p. 46.

[25] Nascermos, p. 47.

[26] B. Hanoteau, Capítulo 22: Cláusulas de arbitragem patológica e híbrida, em S. Brekoulakis e outros. (Eds.), Alcançando o sonho de arbitragem: Amigos livres para o professor Julian d.. Lew KC (2023), p. 234.

[27] Hanoteau, p. 240.

[28] Hanoteau, p. 240.

[29] Samra e Ramachanderan, p. 1111.

[30] Samra e Ramachanderan, p. 1111.

[31] Samra e Ramachanderan, p. 1115.

[32] Vejo Costa, p. 378.

[33] Vejo G. B. Nascermos, Arbitragem Internacional: Direito e Prática (3terceira edição., 2021), [C][2] §3.01.

[34] Vejo Costa, p. 377.

[35] Frank, p. 342.

[36] Vejo Costa, p. 369.

[37] Vejo Costa, p. 375.

[38] Samra e Ramachanderan, p. 1123.

[39] Samra e Ramachanderan, p. 1116.