As garantias bancárias são uma característica comum dos contratos internacionais de construção. As garantias bancárias são normalmente usadas como garantia para uma parte (geralmente do contratante) cumprimento de suas obrigações contratuais. As garantias bancárias frequentemente desempenham um papel central nas disputas de construção também – seja como um aspecto importante dos fatos de fundo da disputa ou como um evento desencadeador para uma das partes iniciar processos judiciais ou de arbitragem, por exemplo, para evitar a chamada indevida de Garantias Bancárias.
É possível evitar a chamada indevida de uma Garantia Bancária e, se então, qual é o fórum correto? A resposta depende muito da lei aplicável à Garantia Bancária, que não é necessariamente a lei da disputa substantiva subjacente. Como a maioria dos bancos exige que as disputas sob as Garantias Bancárias e outros tipos de segurança sejam resolvidas pelos tribunais locais, Considerando que os contratos internacionais de construção geralmente especificam a arbitragem internacional como um mecanismo de resolução de disputas, questões jurídicas relativas às chamadas de garantias bancárias representam uma das questões mais complexas e desafiadoras na arbitragem internacional de construção.
Formas comuns de segurança em projetos de construção
As garantias bancárias são uma das várias formas de segurança comumente usadas em projetos de construção internacionais. Tipos de segurança usados com frequência em contratos de construção incluem, mas não estão limitados a:[1]
- Caução / Garantia de Pagamento Antecipado - é usado para garantir o reembolso do adiantamento feito a título de dedução (agarrando de volta) das somas ganhas durante a vigência do contrato;
- Título de retenção / garantia – normalmente usado pelo empregador como um título para reivindicações válidas ou para defeitos não corrigidos. Comumente, a primeira metade do Título de Retenção / Garantia é liberada após a certificação de conclusão, Considerando que a metade restante é liberada após o término do período de responsabilidade de defeitos;
- Garantia / Garantia de Desempenho – usado para garantir o devido cumprimento das obrigações pelo contratante;
- Garantia da matriz – fornece ao empregador a segurança da empresa-mãe da parte do contrato de construção original.
Embora a terminologia usada para diferentes formas de segurança varie na prática, dois tipos principais de títulos ou garantias são os chamados: [2]
- “Títulos sob demanda” ou “Ggarantias” (também conhecido como “Títulos de primeira demanda”Ou “Ggarantias”), mais comumente emitido por um banco, que criam tipos autônomos de obrigação de pagamento; e
- “OTítulos n-default”,”Cobrigações adicionais”, ou “Garantias”, que criam uma obrigação acessória de pagamento.
A principal diferença entre os dois é que uma garantia bancária sob demanda normalmente é paga contra quaisquer documentos, o que significa que o empregador pode chamar a garantia bancária sem fornecer evidências da violação de contrato subjacente ou danos sofridos. Uma reclamação ao abrigo de uma garantia bancária condicional, por outro lado, requer prova de que houve uma violação do contrato de construção subjacente que deve ser fornecido.
Esta distinção é importante, considerando as implicações significativas que a convocação de uma garantia bancária sob demanda, errado ou não, pode criar para o contratante. Essas consequências incluem, por exemplo, dano para um empreiteiro, tais como danos à sua reputação com o banco que forneceu a garantia. Também pode criar preocupações financeiras significativas, levar a uma revisão das linhas de crédito e facilidades com bancos, e causar problemas significativos de fluxo de caixa. A solicitação de uma garantia bancária sob demanda também pode ter um impacto significativo na capacidade de um contratante de participar de futuras licitações e projetos, já que o contratante pode enfrentar problemas para garantir novos títulos e facilidades de bancos.
Resistindo ao apelo injusto de uma garantia bancária
Se um empregador tem o direito de simplesmente solicitar uma garantia bancária sob demanda, a qualquer momento e sem qualquer motivo, depende da lei em questão. A maioria dos sistemas jurídicos prevê mecanismos para prevenir o, chamadas fraudulentas e / ou abusivas de garantias bancárias, mesmo aqueles que são garantias bancárias sob demanda.
Isso normalmente é realizado através da aplicação de uma injunção ou ordem de restrição aos tribunais locais que têm jurisdição sobre a garantia bancária em questão. Embora a maioria das jurisdições tenham suas próprias regras específicas sobre como as chamadas indevidas de garantias bancárias sob demanda podem ser evitadas, os procedimentos são semelhantes na maioria das jurisdições de common law.
Legislação inglesa e chamadas ilícitas sobre garantias bancárias sob demanda
A abordagem tradicional dos tribunais ingleses para a convocação de garantias bancárias era limitar as injunções a situações onde havia evidências claras de “fraude“. “Fraude” sob a lei inglesa só pode ser provado se for demonstrado que uma falsa representação foi feita (Eu) conscientemente; ou (ii) sem acreditar na sua verdade; ou (iii) imprudentemente, sem se importar se é verdadeiro ou falso, conforme estabelecido em Derry x Peek [1889] 14 App Case 337. A fraude em relação à convocação de títulos de desempenho foi amplamente discutida em casos como Enka Insaat Ve Sanayi v Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, o que confirma ainda mais o alto limite para provar fraude sob a lei inglesa.
Esta abordagem estrita para prevenir a ligação errada relaxou, até certo ponto, Nos últimos anos. Em uma decisão mais recente, Simon Carves Ltd x Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), o tribunal ampliou significativamente os motivos potenciais para contestar uma chamada, achando que “a fraude não é o único motivo pelo qual a cobrança do título pode ser restringida por liminar”. Como o Sr. Juiz Akenhead afirmou:
“(d) Em princípio, se o contrato subjacente, em relação ao qual o vínculo foi fornecido por meio de segurança, impede clara e expressamente a parte beneficiária do contrato de fazer uma demanda sob o vínculo, pode ser impedido pelo Tribunal de fazer uma exigência ao abrigo da caução.
(e) O Tribunal, ao considerar o caso em um julgamento final, será capaz de determinar finalmente o que contrato subjacente prevê, por meio de restrição à parte beneficiária em solicitar o título. o posição é necessariamente diferente na fase sem aviso prévio ou liminar porque o Tribunal só muito raramente pode formar uma visão final sobre o que o contrato significa. Contudo, dada a importância de títulos e cartas de crédito no mundo comercial, seria necessário nesta fase inicial para o O tribunal deve ficar satisfeito com os argumentos e as evidências apresentadas a ele de que a parte que busca uma liminar contra o beneficiário tinha um caso forte. Não se pode esperar que o tribunal nessa fase faça na verdade, o que é uma decisão final.”
Esta abordagem é confirmada por jurisprudência subsequente. Em Doosan Babcock Ltd v Comercializadora de Equipamentos e Materiais Mabe Limitada [2013], o juiz enfatizou o afastamento da abordagem tradicional, o que parece ser uma tendência, não apenas na Inglaterra, mas também em outras jurisdições de common law.
Lei de Cingapura e chamadas ilícitas sobre garantias bancárias sob demanda
Em Singapura, a posição dos tribunais é semelhante à posição dos tribunais na Inglaterra. Chamadas para garantias bancárias sob demanda podem ser restringidas, seja por conta de “fraude” ou “irresponsabilidade“, que são tratados como dois motivos distintos e independentes de restrição.
Esta posição deriva originalmente da decisão do Tribunal de Recurso de Singapura em Bocotra Construction Pte Ltd v Procurador-Geral (Não. 2)[1995]. A mesma abordagem foi afirmada em várias outras decisões, Incluindo GHL Pte Ltd x Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Dauphin Engenharia Offshore & Trading Pte Ltd x HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] e Shanghai Electric Group Co Ltd v PT Merak Energi Indonésia [2010].
Os tribunais de Cingapura definiram “irresponsabilidade” Como "…injustiça, distinto de desonestidade ou fraude, ou conduta de um tipo tão repreensível ou sem boa fé que um tribunal de consciência restringiria a parte ou se recusaria a auxiliá-la. Meras violações de contrato pela parte em questão ... não seriam por si mesmas inescrupulosas", como mantido em Ryobi-Kiso (S) Pte Ltd x Lum Chang Construtores Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Como ainda mantido em Engenharia Tática Ltda (em liq) x Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, um contratante solicitando uma liminar com base em “irresponsabilidade” tem que estabelecer um “forte caso prima facie de falta de consideração”. No mesmo caso, o tribunal declarou ainda que as partes’ conduta que leva a uma chamada de fiança e a presença de aviso são todas considerações relevantes.
Lei da Malásia e chamadas ilícitas de garantias bancárias sob demanda
A posição dos tribunais da Malásia não é muito diferente da posição adotada pelos tribunais de Cingapura. A Justiça Federal em um caso histórico Engenharia Sumatec & Construction Sdn Bhd x Malaysian Refining Company Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, declarou que uma liminar impedindo a chamada das garantias bancárias exigia um forte primeira cara Caso de “fraude” ou “irresponsabilidade“. A Justiça Federal entendeu ainda que “irresponsabilidade” era uma base separada e independente para emitir uma ordem de reciclagem, que decorre do “noção geral subjacente ... da jurisdição tradicional do patrimônio para conceder alívio contra a conduta inconsciente, a saber, que uma pessoa não deve ser permitida a usar ou insistir em seus direitos legais para tirar vantagem da vulnerabilidade especial ou desventura de outra para o enriquecimento sem causa de si mesma… ” .
O teste configurado no Sumatec caso tem sido frequentemente aplicado em uma série de outros casos em tribunais da Malásia, com exemplos mais recentes, incluindo Bella Builders Sdn Bhd v Governo da Malásia & Outro [2017] 1 LNS 557; e Dunggon Jaya Sdn Bhd x Aeropod Sdn Bhd & avós [2017] mlju 1225.
Portanto, enquanto as jurisdições de direito consuetudinário parecem estar adotando uma abordagem menos estrita para emitir ordens de restrição, evitando uma chamada indevida, o limite para provar “fraude” ou “irresponsabilidade” no entanto continua alto.
Também é importante ter em mente que a questão subjacente de saber se houve uma quebra de contrato, que é frequentemente o principal evento de gatilho ou, as vezes, a “com licença” o que leva à chamada de On-Demand Bank Guarantee, normalmente é uma questão a ser determinada por um tribunal arbitral, se o contrato principal contém uma cláusula compromissória, claro. Isso leva a um interessante, ainda assim, interação complexa entre processos paralelos em tribunais locais e perante tribunais arbitrais, onde os tribunais locais podem conceder liminares em auxílio à arbitragem, enquanto se aguarda o resultado final da disputa perante o tribunal arbitral.
- Nina Jankovic, Aceris Law
[1] Jane Jenkins, Contratos Internacionais de Construção, (Segunda edição)(Kluwer Law Internacional 2013), pp. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Brynmore Thomas, O Guia de Arbitragem da Construção, (Segunda edição) (Revisão Global de Arbitragem, 2017), pp. 18-19.