A arbitragem oferece uma alternativa para ir ao tribunal, permitindo que as disputas sejam resolvidas em particular por um ou mais árbitros escolhidos pelas partes. É frequentemente preferido por sua confidencialidade, Rapidez, e a capacidade de nomear especialistas em questões complexas ou técnicas. Também é amplamente utilizado para resolver disputas transfronteiriças envolvendo partes de diferentes jurisdições e diferentes leis aplicáveis.
Para muitas empresas, A decisão de iniciar a arbitragem parece um próximo passo lógico quando surgir uma disputa séria, Se houver uma cláusula de arbitragem no contrato relevante. Depois de tudo, Se as negociações quebraram e o contrato inclui uma cláusula de arbitragem, O que mais há para fazer?
Mas a verdade é que o início da arbitragem nem sempre é tão direto - ou tão benéfico - como pode parecer primeiro. Em um desejo de resolver a disputa o mais rápido possível, Os principais fatores às vezes são esquecidos: custos, exigibilidade, a força da evidência disponível, E mesmo se a arbitragem é a melhor ferramenta para a situação.
A maioria dos diretores e CEOs não são especialistas jurídicos, E eles não devem ser. No entanto, iniciar a arbitragem sem uma compreensão de olhos claros do quadro geral pode levar a surpresas-algumas delas caras para os negócios.
Abaixo estão dicas práticas para ajudar os líderes empresariais e os tomadores de decisão a pensar estrategicamente antes de iniciar a arbitragem, permitindo que eles tornem inteligentes, Escolhas informadas, evitando atrasos e custos desnecessários.
Pergunta não. 1: É arbitragem o fórum certo para a disputa?
Antes de iniciar a arbitragem, É importante considerar se é realmente o caminho certo para lidar com a disputa. Embora a arbitragem possa ser benéfica, oferecendo vantagens como confidencialidade, flexibilidade, e aplicabilidade, não se encaixa necessariamente em todas as situações.
Comece examinando de perto o contrato, com foco particular na cláusula de resolução de disputas. Alguns acordos exigem arbitragem, enquanto outros permitem métodos alternativos, como mediação. Se o assunto é de natureza criminosa, A arbitragem geralmente deve ser evitada.
Se a arbitragem for explicitamente necessária, Esse processo normalmente precisa ser seguido. Contudo, Se o idioma for ambíguo ou aberto à interpretação, Opções adicionais podem estar disponíveis antes de se comprometer com um curso de ação específico.
Além de seguir o contrato, Pense nessas questões importantes:
- Esta disputa é adequada para arbitragem? A arbitragem é adequada para disputas que requerem conhecimento ou privacidade especializados. Contudo, Pode ser menos apropriado para disputas que exigem intervenção judicial urgente (como injunções) ou onde a transparência e a responsabilidade pública são importantes.
- Existem alternativas melhores? Em alguns casos, A negociação ou mediação pode resolver a disputa de maneira mais rápida e econômica, sem a necessidade de iniciar a arbitragem. alternativamente, litígios antes de um tribunal nacional pode fornecer medidas intermediárias mais fortes, acesso a uma descoberta mais ampla, ou outras ferramentas processuais que a arbitragem não possui.
A avaliação cuidadosamente dessas considerações pode ajudar a determinar o caminho mais apropriado para a frente.
Pergunta não. 2: Há algum obstáculo processual para iniciar a arbitragem?
Mesmo quando um contrato contém uma cláusula de arbitragem, O arquivamento imediato pode não ser apropriado. Antes de iniciar um processo formal, É importante examinar a cláusula de resolução de disputas com atenção às pré -condições processuais. Muitos acordos exigem medidas pré-arbitranas específicas a serem concluídas antes de iniciar a arbitragem. O não cumprimento dessas etapas pode levar a consequências significativas, como atrasos, aumento das despesas, ou demissão da reivindicação por motivos processuais.
Pré -condições comuns podem incluir:
- Tentativas amigáveis de liquidação dentro de um período fixo.
- Mediação ou negociação estruturada.
- Placos de disputa ou procedimentos de adjudicação, especialmente no contexto de contratos de construção da FIDIC e outros acordos de infraestrutura.
Essas etapas geralmente são mais do que meras recomendações - elas podem ser requisitos aplicáveis. O não cumprimento das disposições claramente obrigatórias normalmente solicita a parte adversária a desafiar a jurisdição do Tribunal ou aumentar as objeções processuais, potencialmente crescendo custos e causando atrasos. Os mecanismos de resolução de disputas de várias camadas são especialmente comuns na construção, energia, e disputas de infraestrutura, particularmente quando os contratos fidic estão envolvidos.
Modelo de resolução de disputas da Fidic normalmente inclui várias condições prévias de ligação:
- Requisitos de notificação dentro de tempo estrito (tipicamente 28 dias) preservar reivindicações;
- Encaminhamento de disputas para a placa de adjudicação de disputas (DAB);
- Um período de espera após a decisão ou aviso de insatisfação antes da arbitragem pode ser iniciada.
O não cumprimento de qualquer uma dessas etapas pode ser fatal para uma reivindicação. Por exemplo, Se uma parte não enviar um aviso de insatisfação dentro da janela especificada após uma decisão, O resultado se torna final e vinculativo, Mesmo que seja desfavorável. Além disso, Uma falha em encaminhar o assunto ao DAB antes da arbitragem pode levar a objeções jurisdicionais ou uma demissão da reivindicação inteiramente.
Portanto, Antes de iniciar a arbitragem sob um contrato fidic, Verifique se cada etapa foi seguida com precisão. Se o pouco não estivesse no lugar, Considere se o fracasso foi devido à recusa da contraparte em cooperar (o que pode desculpar o não conformidade), e documente isso em detalhes.
Pergunta não. 3: Quais são os custos da arbitragem e eles valem a pena?
Antes de iniciar a arbitragem, É importante avaliar cuidadosamente as implicações financeiras. Embora a arbitragem seja frequentemente promovida como uma alternativa mais rápida e econômica ao litígio, ainda pode envolver despesas significativas, particularmente em disputas complexas ou de alto valor (Para maiores informações, Vejo Custos de arbitragem).
Embora os custos da arbitragem internacional sejam frequentemente recuperáveis da parte perdida, Cometer recursos substanciais de antecedência nem sempre é uma decisão de negócios prudente, particularmente quando o retorno pode levar anos para se materializar ou nunca ser recuperado se o entrevistado se tornar insolvente.
Os custos em arbitragem podem ser quebrados da seguinte forma:
- Taxas do Tribunal Arbitral - Eles geralmente são compartilhados entre as partes e podem variar dependendo da instituição arbitral, Número de árbitros, e a quantidade em disputa; tipicamente, tendo um único árbitro em menor, disputas menos complexas é aconselhável, pois os custos são mais baixos.
- Taxas institucionais - Ao arbitrar sob regras como as do TPI, LCIA, ou SIAC, Taxas administrativas serão aplicadas. Os cronogramas de taxas aplicáveis podem ser encontrados nos sites das respectivas instituições.[1]
- Taxas de especialistas - em muitos casos, O envolvimento de especialistas técnicos ou quânticos é necessário, particularmente em construção, energia, ou disputas financeiras. As taxas de especialistas podem variar consideravelmente, dependendo da complexidade do assunto, O tamanho da equipe especialista, e sua localização geográfica.
- Custos auditivos - Isso inclui aluguel de quartos, Repórteres do Tribunal, intérpretes, e às vezes viajar e acomodação.
- Taxas legais - As taxas legais geralmente representam a maior parte dos custos de arbitragem. Estes podem ser gerenciados selecionando consultores jurídicos com taxas razoáveis.[2] Contudo, A realidade é que construir um caso forte envolve um extenso trabalho legal além de apenas audiências. Os advogados de arbitragem são responsáveis por desenvolver a estratégia legal geral, conduzindo pesquisa factual e legal detalhada, Recriação de alegações e submissões, coordenando com especialistas, lidar com questões processuais, Gerenciando a produção de documentos, preparando e examinando testemunhas, e garantir a conformidade com as regras e prazos aplicáveis ao longo dos procedimentos.
Também é importante observar que mesmo um resultado bem -sucedido não garante a recuperação de custos completos. Embora a maioria das regras de arbitragem permita reembolso para a parte predominante, Os tribunais normalmente têm ampla discrição e podem conceder apenas uma parte dos custos legais incorridos.[3]
Pergunta não. 4: Existe evidência e documentação suficientes para apoiar um resultado bem -sucedido na arbitragem?
Iniciar a arbitragem requer mais do que uma crença firme de que um erro ocorreu. Depende da capacidade de provar a reivindicação e recuperar os valores procurados. Se a probabilidade de sucesso é baixa, Perseguir a arbitragem é geralmente desviada.
O consultor envolvente para preparar um memorando legal sobre os méritos das reivindicações é frequentemente um passo prudente antes de iniciar a arbitragem. Essa análise pode identificar fraquezas e avaliar a probabilidade de sucesso, Ajudando a evitar procedimentos caros com perspectivas limitadas. Também permite que o advogado se familiarize com os fatos e a estrutura legal da disputa, Ao dar ao cliente a oportunidade de avaliar a competência dos advogados, capacidade de resposta, e adequação geral.
Porque a arbitragem é principalmente um processo orientado a documentos, O resultado geralmente depende da qualidade, clareza, e integridade das evidências documentais apresentadas, bem como com que eficácia essa evidência é transmitida ao tribunal.
Isso é especialmente verdadeiro nas disputas de construção e infraestrutura, onde registros de progresso, ordens de variação, Instruções do site, Correspondência do projeto, e avisos adequados sob o contrato desempenham um papel central. Sem um registro de projeto escrito claro, Mesmo uma reivindicação válida pode falhar, Às vezes, por motivos puramente processuais.
Antes de iniciar o processo de arbitragem, perguntar:
- Há evidências documentais suficientes para demonstrar o que ocorreu e, idealmente, para identificar a parte responsável?
- Existem contratos assinados, emendas, faturas, correspondência, logs de projeto, ou outros documentos disponíveis para apoiar as reivindicações?
- A conformidade foi garantida com todos os requisitos de aviso contratual, como aqueles relacionados a atrasos ou excedentes de custos, particularmente em disputas de construção governadas por Contratos baseados em Fidic?
Também é importante reconhecer que em muitas indústrias e jurisdições, As práticas de manutenção de registros podem ser inconsistentes, com documentos -chave dispersos em várias equipes ou sistemas. Uma vez que surge uma disputa, O tempo disponível para coletar e organizar as evidências necessárias é frequentemente limitado. Esse desafio é particularmente pronunciado em disputas de construção envolvendo o conjunto de contratos fidic, onde o acesso oportuno a registros bem mantidos é fundamental para a construção de um caso persuasivo.
Como explicado acima, As disposições de notificação FIDIC exigem que os contratados notifiquem por escrito de reivindicações por escrito, frequentemente dentro 28 dias de tomar conhecimento do evento dando origem à reivindicação. Essas disposições são frequentemente consideradas condições rigorosas que devem ser atendidas antes que o contratado tenha direito a compensação ou extensões de tempo. As disposições de aviso geralmente se aplicam a:
- Eventos de atraso e interrupção (p. ex., Condições imprevistas do local);
- Variações instruídas oralmente ou através de canais informais;
- Força maior e circunstâncias imprevistas;
- Instruções que afetam o tempo ou o custo.
Documentar e emitir avisos a tempo e preservar as evidências desses avisos são essenciais. As práticas recomendadas incluem:
- Usando formatos contratualmente compatíveis para avisos;
- Mantendo um registro de correspondência de projeto centralizado;
- Garantir que os avisos sejam emitidos por representantes autorizados e reconhecidos.
Recomenda -se contratados prudentes para desenvolver um modelo padrão para emitir avisos e treinar suas equipes de projeto para reconhecer eventos de desencadeamento. Em arbitragem, Um tribunal analisará de perto se as obrigações contratuais foram cumpridas, e não cumprir as disposições de aviso podem significar nenhuma compensação, independentemente dos méritos. Em caso de dúvida, Um aviso sempre deve ser emitido se houver a possibilidade de uma disputa futura.
É aconselhável considerar isso desde o início e manter, ou se necessário, Estabelecer um registro documental adequado do projeto que possa ser baseado para substanciar possíveis reivindicações.
Pergunta não. 5: É o solvente de contraparte, e é a aplicação de um prêmio arbitral que provavelmente será bem -sucedido?
Para a maioria dos negócios, O objetivo final não é simplesmente garantir um prêmio favorável, Mas na verdade recuperando as somas premiadas. Contudo, Um prêmio de sucesso não garante pagamento. Em muitos casos, A aplicação se torna um desafio separado, particularmente quando a parte perdida se recusa a cumprir voluntariamente ou mantém ativos em jurisdições onde a aplicação é legal ou praticamente difícil.
Os prêmios arbitrais não incluem um mecanismo de aplicação automática. Se a parte perdida não cumprir voluntariamente, O prêmio deve ser aplicado pelos tribunais em uma jurisdição onde essa parte possui ativos. Frequentemente, Os prêmios de arbitragem são aplicados em múltiplas jurisdições para aumentar as chances de recuperação.
Entendimento do reconhecimento, Execução, e execução de prêmios de arbitragem
- Reconhecimento: Isso significa que um tribunal reconheceu oficialmente que um prêmio arbitral é válido e pode ser aplicado, impedindo a parte adversária de relitigando os mesmos problemas em outra jurisdição.
- Execução: Mediante reconhecimento, A execução implica garantir uma ordem judicial que determine a parte perdida a aderir aos termos do prêmio. Este processo pode abranger ações como congelamentos ou injunções de ativos.
- Execução: Esta é a implementação real da ordem de execução, como apreender ativos para satisfazer o prêmio.
Essas etapas podem variar significativamente, dependendo das jurisdições de execução.
O papel da convenção de Nova York
o 1958 Convenção de Nova York sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras é a pedra angular da arbitragem internacional. Facilita o reconhecimento e a aplicação de prêmios arbitrais estrangeiros em todo o seu (atual) 173 partes contratantes. Ao contrário dos julgamentos dos tribunais domésticos, Prêmios arbitrais podem ser aplicados em quase todos os países do mundo. No artigo III, Os tribunais são obrigados a reconhecer e fazer cumprir os prêmios, sujeito a exceções específicas descritas no artigo V, tal como, entre outros:
- A invalidade da convenção de arbitragem.
- Falta de aviso adequado para as partes.
- Prêmios que lidam com assuntos além do escopo do acordo de arbitragem.
- Considerações de políticas públicas.
Considerações práticas para aplicação de prêmios de arbitragem
Portanto, É importante realizar uma avaliação cuidadosa dos seguintes fatores antes de iniciar a arbitragem:
- Solvência de contraparte: Investigue se a parte adversária tem ativos suficientes para satisfazer o prêmio. Se a parte adversária for insolvente ou tem ativos estrategicamente movidos, A aplicação pode ser inútil. Embora possa ser caro, Envolver uma empresa de rastreamento de ativos antes de iniciar a arbitragem pode ajudar a determinar se há uma perspectiva realista de recuperação. Se houver um risco de que os ativos possam ser movidos, ordens de preservação de ativos, medidas interinas, ou medidas de conservatório devem ser consideradas.
- Localização do ativo: Identifique onde os ativos da contraparte estão localizados. A aplicação é normalmente perseguida em jurisdições onde os ativos estão presentes; Leis locais dessa jurisdição governarão o processo.
- Limitações de tempo: Esteja atento aos períodos de limitação estatutária para a execução, que variam de acordo com o país.
- Imunidade soberana: Ao lidar com uma entidade estatal ou estatal, doutrinas de Imunidade soberana pode protegê -los das ações de execução. Não obstante, Muitas jurisdições têm exceções a essas proteções, particularmente sobre atividades comerciais.
- Exceções de políticas públicas: Os tribunais podem recusar a aplicação de um prêmio se violar a política pública da jurisdição de aplicação. Embora esta seja uma exceção limitada, Pode representar desafios substanciais em jurisdições específicas.
Os desafios de aplicação são particularmente importantes em disputas transfronteiriças, mercados emergentes, economias em desenvolvimento, ou disputas envolvendo entidades estatais. portanto, Enquanto a arbitragem oferece um mecanismo de resolução de disputas simplificado, A aplicabilidade de um prêmio depende do planejamento estratégico.
Pergunta não. 6: A equipe jurídica certa e a estratégia foram garantidas para avançar com a arbitragem?
A arbitragem não é apenas uma alternativa aos tribunais estaduais - é um mundo próprio, com suas próprias regras, expectativas, e táticas. Isso também significa que requer um conjunto diferente de habilidades do litígio tradicional.
A estratégia adotada desde o início de uma disputa pode ter uma influência significativa no resultado final. Decisões tomadas antes de iniciar a arbitragem, como como enquadrar as reivindicações, quais regras a aplicar, Se deve procurar medidas provisórias, e como selecionar um árbitro adequado, pode moldar o curso do processo e afetar materialmente as perspectivas de sucesso.
Por esta razão, É essencial envolver o consultor jurídico com experiência específica em arbitragem internacional, em vez de depender apenas de litigantes em geral. Uma equipe de arbitragem experiente está equipada não apenas para orientar as partes durante todo o processo de arbitragem, mas também para fornecer conselhos estratégicos no estágio de pré-arbitragem, garantir que o assunto seja avaliado e posicionado adequadamente antes do início do processo.
Consideração adicional: Este é o momento apropriado para iniciar a arbitragem?
Mesmo com preparação completa, incluindo evidências fortes e consultor jurídico experiente, É importante considerar se o tempo é apropriado para iniciar a arbitragem. O tempo pode servir como uma vantagem estratégica ou, se julgar mal, resultar em consequências caras.
Algumas perguntas importantes a serem feitas incluem:
- O estatuto de limitações aplicável foi levado em consideração? A maioria das jurisdições tem prazos para trazer reivindicações. Perdendo um prazo, mesmo por alguns dias, pode tornar um caso inadmissível.
- Existem discussões em andamento? Se houver uma chance realista de resolver a disputa amigavelmente, Iniciar a arbitragem prematuramente pode escalar tensões e fechar negociações.
- Existem fatores mais amplos em jogo, especialmente em casos envolvendo estados e entidades estatais? Por exemplo, Existem próximas eleições ou mudanças políticas que podem afetar as condições de execução ou regulamentação? São quaisquer mudanças antecipadas nas leis ou condições de mercado que possam facilitar a aplicação ou mais financeiramente vantajoso no futuro?
Em alguns casos, O curso de ação legal mais prudente é adiar o processo de iniciação, desde que esse atraso não prenda nenhum direito legal. Um atraso estratégico bem considerado pode criar oportunidades para resultados mais favoráveis, mas só deve ser perseguido com uma compreensão clara dos riscos e implicações associados.
Conclusão: Adotar uma abordagem estratégica antes de iniciar a arbitragem
A arbitragem pode ser uma maneira eficaz e poderosa de resolver disputas de negócios - mas somente quando abordada com a preparação e estratégia adequadas. Oferece confidencialidade, flexibilidade, e aplicabilidade entre fronteiras, Mas também pode ser demorado e caro, especialmente quando o caso é complexo, Conselho Jurídico não possui a habilidade ou conhecimento necessário, ou a estratégia é mal planejada.
Antes de prosseguir com a arbitragem, É aconselhável dar um passo atrás e realizar uma avaliação completa de se a arbitragem é o fórum apropriado para a disputa. Isso inclui garantir que evidências suficientes estejam disponíveis, Compreendendo os custos potenciais envolvidos, e avaliar a probabilidade de aplicação bem -sucedida de qualquer prêmio eventual. O objetivo final não é apenas iniciar procedimentos, Mas para resolver a disputa efetivamente, eficientemente, e de uma maneira que permita a recuperação dos valores reivindicados.
[1] Certas instituições arbitrais têm calculadoras de custos em seus sites. Vejo, p. ex., https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/arbitration/costs-and-payment/costs-calculator/; Veja também o SIAC: https://siac-staging.cloudwps.net/fee-calculator
[2] Na lei de Aceris, Estamos comprometidos em fornecer representação legal de arbitragem de primeira linha, esforçando -se para ganhar todos os casos para nossos clientes, mantendo razoável, transparente, e taxas previsíveis. A calculadora de custos disponível aqui calcula as taxas legais limitadas com as ofertas de lei de Aceris para comerciais, construção, e arbitragens de investidor-estado em troca de uma taxa de sucesso modesta ou componente de elevação.
[3] Vejo A discrição dos árbitros na concessão de custos: Existem limites?