Na arbitragem de investimentos, é bastante comum que os tribunais arbitrais lidem com questões preliminares antes de qualquer consideração sobre o mérito de um caso. Em tais cenários, a questão principal é se deve avaliar essas questões juntamente com outras questões a serem discutidas na sentença final ou tratá-las em uma fase separada do processo arbitral. Em outros termos, tribunais arbitrais precisam decidir se a bifurcação dos procedimentos arbitrais, isto é, separar questões preliminares de outras questões, é garantido.
A bifurcação na arbitragem de investimentos é geralmente solicitada nos casos em que o demandado levanta uma objeção à jurisdição do tribunal arbitral. Contudo, longe de ser exclusivo de objeções jurisdicionais, bifurcação pode ocorrer em relação a uma variedade de outras questões preliminares, como problemas de autenticidade de documentos,[1] questões relacionadas à lei aplicável ou questões relacionadas à admissibilidade de reivindicações.[2] Às vezes, a bifurcação pode ser solicitada para separar uma fase sobre jurisdição / questões preliminares / méritos do quantum (danos) fase do caso.[3] Em casos excepcionais, processo arbitral pode ser trifurcado em três fases diferentes, p. ex., em uma fase de jurisdição / questões preliminares, méritos e quantum, embora isso raramente seja eficiente.
A principal idéia por trás da bifurcação / trifurcação de processos arbitrais é promover a relação custo-benefício e a efetividade do tempo e, conseqüentemente, garantir economia processual, especialmente em casos marcados por grande complexidade factual e legal. Conforme declarado pelo Caratube v. Cazaquistão depois de ter decidido que o reclamante falhou no primeiro obstáculo de jurisdição, "a maioria dos custos e despesas de cada parte e da controvérsia, tanto em duração quanto em despesa, teria sido evitado se o Reclamado tivesse optado pela bifurcação e pela determinação preliminar de seu equivalente à Regra 41(1) objeções sob as Regras."[4]
Regras de bifurcação e arbitragem
Em geral, regras de arbitragem não contêm nenhuma disposição específica referente à bifurcação ou trifurcação. O poder dos árbitros de ordenar a bifurcação baseia-se no princípio de que os tribunais arbitrais têm poderes discricionários para conduzir processos arbitrais conforme julgarem apropriado. Por exemplo, tanto a Convenção ICSID (Artigo 41(2))[5] e a 2010 Regras de Arbitragem da UNCITRAL (Artigo 23(3))[6] estabelecer que os tribunais arbitrais gozem de grande discrição ao decidir se alguma objeção à sua jurisdição deve ser tratada como uma questão preliminar ou juntamente com os méritos do caso.
Contudo, esse nem sempre foi o caso das Regras de Arbitragem da UNCITRAL. De fato, Artigo 21(4) do 1976 Regras de Arbitragem da UNCITRAL[7] continha uma presunção de que objeções jurisdicionais deveriam ser tratadas como uma questão preliminar. A este respeito, a Glamis Gold v. EUA tribunal decidiu que "[Eu]n examinando a história de redação do Artigo 21(4) do Regulamento da UNCITRAL, o Tribunal considera que o principal motivo para a criação de uma presunção em favor da consideração preliminar de uma objeção jurisdicional era garantir a eficiência dos procedimentos."[8] Contudo, tal presunção não foi considerada absoluta, especialmente "quando a objeção preliminar é frívola ou dilatória ou quando os fatos que ela envolve são os mesmos ou estão intimamente ligados aos pertinentes aos méritos."[9] Conforme decidido no Pey Casado v. Chile caso, tribunais arbitrais apreciam “um grau significativo de discrição ao determinar se a administração eficiente do processo aconselha a favor de ouvir uma objeção à jurisdição separadamente, ou juntou-se a, os meritos."[10]
Avaliação dos Tribunais Arbitrais
Embora o poder de bifurcar processos seja um exercício da discrição dos tribunais arbitrais, A jurisprudência gerou várias condições a serem cumpridas para os tribunais considerarem que a bifurcação é justificada.
Alguns tribunais arbitrais contaram com as seguintes condições estabelecidas no Glamis Gold v. EUA caso:[11]
- se a objeção é substancial na medida em que a consideração preliminar de uma objeção frívola à jurisdição dificilmente reduzirá os custos de, ou tempo necessário para, o processo;
- se a objeção à jurisdição se concedida resulta em uma redução material dos procedimentos na próxima fase; e
- se a bifurcação é impraticável na medida em que a questão jurisdicional identificada está tão entrelaçada com os méritos que é muito improvável que haja economia de tempo ou custo.
Outros tribunais, Contudo, decidiram que não deveriam ser colocados no "camisa de força"[12] de considerar a questão da bifurcação apenas através das lentes do Glamis Gold critérios, pois eles não formam um "teste autônomo".[13] Seja como for, ao decidir sobre o pedido de bifurcação, mesmo esses tribunais levaram em conta a economia processual que resultaria em, ou não resulta, da bifurcação.
[1] Churchill Mining PLC e Planet Mining Pty Ltd v. República da Indonésia, Caso ICSID No. ARB / 12/14 e 12/40, Ordem processual no. 13, 18 novembro 2014.
[2] UMA. Carlevaris, "Capítulo 6 – Questões Preliminares: Objeções, Furação dupla, Pedido de medidas provisórias ” em CH. Georgetti, Litígios em litígios sobre investimentos internacionais - Guia do profissional, Brill / Nijhoff (2014), pp. 173-205.
[3] Eco Oro Minerals Corp. v. República da Colômbia, Caso ICSID No. ARB / 16/41, Ordem processual no. 2, Decisão sobre bifurcação, 28 Junho 2018; Glencore Finanças (Bermudas) V Limitada. O Estado Plurinacional da Bolívia, Caso PCA Não. 2016-39, Ordem processual no. 2: Decisão sobre bifurcação, 31 janeiro 2018; Fonte S.R.L.. e Eagle Games SH.A. v. República da Albânia, Caso ICSID No. ARB / 11/18, Ordem processual no. 1 e decisão sobre bifurcação, 18 abril 2012
[4] Caratube International Oil Company LLP v.. República do Cazaquistão, Caso ICSID No. ARB / 08/12, Prémio, 5 Junho 2012, para. 487.
[5] Convenção ICSID, Artigo 41(2): "Qualquer objeção de uma parte na disputa de que essa disputa não está sob a jurisdição do Centro, por outras razões, não é da competência do Tribunal, será considerado pelo Tribunal, que determinará se trata ou não de uma questão preliminar ou se deve juntar-se aos méritos da controvérsia."
[6] 2010 Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Artigo 23(3): "O tribunal arbitral pode se pronunciar sobre um fundamento referido no parágrafo 2 como uma pergunta preliminar ou em um prêmio por mérito. O tribunal arbitral pode continuar o processo arbitral e emitir uma sentença, não obstante qualquer contestação pendente de sua jurisdição perante um tribunal."
[7] 1976 Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Artigo 21(4): "Em geral, o tribunal arbitral deve se pronunciar sobre uma questão relativa à sua jurisdição como uma questão preliminar. Contudo, o tribunal arbitral pode prosseguir com a arbitragem e decidir sobre tal fundamento em sua sentença final."
[8] Glamis Gold Ltd. v. Os Estados Unidos da América, Ordem processual no. 2 (Revisado), 31 Maio 2005, para. 11.
[9] Mesa Power Group, LLC v. Governo do Canadá, Caso PCA Não. 2012-17, Ordem processual no. 2, 18 janeiro 2013, para. 16.
[10] Fundação Presidente Allende, Victor Pey Casado, Coral Pey Grebe v. República do Chile, Caso PCA Não. 2017-30, Ordem processual no. 2, 29 novembro 2017, para. 64.
[11] Glamis Gold Ltd. v. Os Estados Unidos da América, Ordem processual no. 2 (Revisado), 31 Maio 2005, para. 12(c). Veja também A11Y Ltd. v. A república Tcheca, Caso ICSID No. UNCT / 15/1, Ordem processual no. 2: Decisão sobre bifurcação, 5 Outubro 2015; Standard Chartered Bank (Hong Kong) V Limitada. República Unida da Tanzânia, Caso ICSID No. ARB / 15/41, Ordem processual no. 3 na bifurcação, 11 Outubro 2016; Michael Ballantine e Lisa Ballantine v. A República Dominicana, Caso PCA Não. 2016-17, Ordem processual no. 2, 21 abril 2017.
[12] Gavrilović e Gavrilović Ph.D.. v. República da Croácia, Caso ICSID No. ARB / 12/39, Decisão sobre bifurcação, 21 janeiro 2015, para. 66.
[13] Cairn Energy PLC, Cairn UK Holdings Limited v. República da Índia, Caso PCA Não. 2016-7, Ordem processual no. 4: Decisão sobre a solicitação de bifurcação do entrevistado, para. 77.