Em 2015, como resultado do aumento do investimento brasileiro no exterior, o governo brasileiro, em consulta com entidades privadas, elaborou os chamados acordos de investimento em cooperação e facilitação (“CFIA”s - ou “acfir” na sigla em português). O objetivo da CFIA era facilitar e estimular investimentos recíprocos entre Estados, especialmente em setores estratégicos, bem como os tratados bilaterais de investimento (“BIT's”) assinado por muitos outros países.
Por muitos anos o Brasil permaneceu isolado no domínio da arbitragem. The Latin American country was one the few that had never been part of one of the approximately 2,363 BIT’s currently into force[1] (o governo brasileiro de fato assinou 14 BIT's entre 1994 e 1999,[2] Contudo, eles nunca foram ratificados) muito menos a Convenção sobre Solução de Controvérsias sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (Convenção ICSID), para o qual não é uma festa.
Diferente dos BITs tradicionais, Os CFIAs não prevêem um mecanismo de solução de controvérsias por Estado investidor. Em vez de, em caso de disputa entre um investidor estrangeiro e o Estado, the CFIA provides for a two-stage system, primeiro enfocando mecanismos de prevenção, a ser seguido por uma etapa de resolução de disputas, que consiste apenas na arbitragem de Estado para Estado, excluindo uma reivindicação direta em arbitragem por um investidor estrangeiro contra um Estado anfitrião de investimento.
Os mecanismos de prevenção incluem um ombudsman para cada governo para tratar das queixas dos investidores estrangeiros, e também um Comitê Conjunto, responsável por emitir recomendações para as partes envolvidas.
Caso a negociação falhe ou se as partes não concordarem com as recomendações do Comitê Conjunto, the dispute can then be settled by State-to-State arbitration.
Atualmente, O Brasil assinou sete CFIAs com parceiros de longa data, nomeadamente Angola, Chile, Colômbia, Malawi, México, Moçambique e Peru.[3]
Cabe ressaltar que os Acordos de Investimento em Cooperação e Facilitação não impedem, de forma alguma, que o Estado brasileiro ou suas entidades sejam partes em processos arbitrais. Esse entendimento, há muito apoiado pelos tribunais brasileiros,[4] is now expressly authorized by the Arbitration Act enacted in 2015 (Artigo 1, parágrafo 1 do Lei Federal n.. 13.129/2015).
Em outras palavras, arbitragem continua sendo uma opção para investidores estrangeiros, mas apenas se (Eu) o contrato firmado com a Administração Pública inclui uma cláusula compromissória e (ii) a disputa diz respeito a direitos patrimoniais.
Curiosamente, métodos alternativos de resolução de disputas são de fato o mecanismo preferível para vários tipos de contratos estatais (especialmente parcerias público-privadas[5] e Concessão[6] Acordos). Por exemplo, a recente Lei Federal No. 13.448/2017, que emendou parcialmente a Lei de Concessões, requer um acordo de arbitragem como condição para a renegociação de contratos de concessão com a Administração Pública.[7]
Nos anos futuros, deve-se verificar se os Acordos de Investimento em Cooperação e Facilitação aumentarão a proteção dos investidores brasileiros no exterior e dos investidores estrangeiros no Brasil, ou diminua-os. Apesar de suas peculiaridades em relação ao regime de arbitragem de investimentos, o país ainda mantém uma abordagem amigável de arbitragem, Contudo, com relação a contratos envolvendo investidores e o Estado brasileiro.
– Isabela Monnerat Mendes, AcerisLaw
[1] UNCTAD, Tratados bilaterais de investimento.
[2] UNCTAD, Brasil – Tratados bilaterais de investimento.
[3] UNCTAD, Brasil – Tratados bilaterais de investimento. Veja também: Portal Brasil, “Brasil e Peru assinam acordos para amplias compras, serviços e investimentos”, publicado em 29 abril 2016.
[4] Por exemplo, Recurso Especial, Não. 612.439/RS – Superior Tribunal de Justiça (2uma Turma), Mín.. Joao Otavio de Noronha, 25 Outubro 2005.
[5] Lei Federal n.. 11.079/2004, Artigo 11, III.
[6] Lei Federal n.. 8.987/1995, alterado pelo Lei Federal n.. 11.196/2005, Artigo 23-A.
[7] Lei Federal n.. 13.448/2017, Artigos 15 e 31.