Os árbitros podem promover acordos em arbitragem?

As partes podem sempre tentar resolver o seu litígio de forma amigável, mesmo que o litígio tenha sido submetido a arbitragem.[1] Contudo, surgem opiniões diferentes sobre o papel dos árbitros no processo de liquidação.

Certamente, árbitros podem facilitar a liquidação indiretamente. Como afirma Kaufmann-Kohler, árbitros “pode simplesmente fazer algumas perguntas bem direcionadas no momento certo, que pode esclarecer as fraquezas do caso de uma parte e desencadear discussões de acordo entre as partes."[2] Contudo, os árbitros podem promover direta e proativamente a liquidação? Ou o seu papel está estritamente limitado a decidir disputas? Em relação a esta questão, em 2021, um grupo de trabalho mandatado pelo Instituto Internacional de Mediação conduziu entrevistas com 75 indivíduos de várias jurisdições.

Em resposta à pergunta, "Você acha que um árbitro tem um papel na promoção de acordos?", 78.38% respondeu “Sim" e 21.62% respondeu “Não.” As pesquisas durante as sessões de consulta produziram resultados semelhantes, com 80% respondendo positivamente. portanto, a maioria dos entrevistados reconheceu que os árbitros têm um papel a desempenhar na facilitação da resolução. Os comentários ampliaram as respostas positivas, explicando que o tribunal arbitral: "Tem um papel importante em ajudar as partes a compreender as opções processuais para o acordo, fora do processo arbitral, bem como dentro do processo arbitral;”“O árbitro pode ter um papel ativo desde que esteja de acordo com as expectativas/desejos das partes;”“O processo arbitral pode ser enquadrado de forma favorável a possíveis acordos;”“Um árbitro desempenha um papel significativo na promoção de acordos;"E"É dever do árbitro encorajar as partes a resolver a disputa."[3]

nesta nota, abordaremos esse tema a partir de um (Eu) nacional, bem como (II) perspectiva institucional. Também iremos prever (III) diversas técnicas que os árbitros podem usar para promover a resolução na arbitragem. Essas técnicas são, Contudo, (4) ser exercido com cautela.

Eu. Os árbitros podem promover acordos em arbitragem? – Perspectiva do Direito Nacional

Debaixo lei inglesa, Regra 1.4 das Normas de Processo Civil (1998) dispõe que os tribunais devem promover o objetivo primordial, isto é, lidar com os casos de forma justa e a um custo razoável,[4] gerenciando ativamente casos. A gestão ativa de casos inclui, entre outros, "ajudar as partes a resolver a totalidade ou parte do caso."

Em França, Artigo 21 do Código de Processo Civil Francês afirma que a conciliação está entre as principais atribuições do tribunal. Esta disposição aplica-se à arbitragem doméstica através de Artigo 1464 do Código de Processo Civil Francês.

Em Alemanha, Seção 278(1) do Código de Processo Civil alemão afirma expressamente que “[Eu]n todas as circunstâncias do processo, o tribunal deve agir no interesse de chegar a uma solução amigável do litígio ou dos pontos individuais em questão.”A este respeito, Seção 278(2) estipula que a audiência oral deverá “ser precedida de uma audiência de conciliação, a menos que esforços para chegar a um acordo já tenham sido feitos perante uma entidade alternativa de resolução de litígios, ou a menos que a audiência de conciliação obviamente não apresente quaisquer perspectivas de sucesso. Na audiência de conciliação, o tribunal deve discutir com as partes as circunstâncias e os factos, bem como a situação do litígio até ao momento, avaliando todas as circunstâncias sem quaisquer restrições e fazendo perguntas sempre que necessário. As partes presentes serão ouvidas pessoalmente sobre estes aspectos."

Outras jurisdições têm disposições específicas relativas ao papel ativo dos árbitros na resolução diretamente nos seus estatutos nacionais de arbitragem. Este papel é, Contudo, sujeito ao consentimento das partes:

• o Portaria de Arbitragem de Hong Kong estipula em sua Seção 33(1) aquele "[Eu]se todas as partes consentirem por escrito, e enquanto nenhuma das partes retirar o consentimento da parte por escrito, um árbitro pode atuar como mediador após o início do processo arbitral." Seção 33(2) então estipula que se o árbitro atuar como mediador, "o processo arbitral deve ser suspenso para facilitar a condução do processo de mediação."
• Da mesma forma, Seção 17(1) do Lei de Arbitragem Internacional de Cingapura estabelece que "[Eu]Se todas as partes em qualquer processo arbitral consentirem por escrito e enquanto nenhuma das partes tiver retirado o consentimento por escrito da parte, um árbitro ou árbitro pode atuar como conciliador.”Uma disposição semelhante figura na Seção 63 do Lei de Arbitragem de Cingapura aplicável à arbitragem doméstica.
• Em Japão, nos termos do Artigo 38(4) da Lei de Arbitragem, os árbitros podem “tentativa de resolver o litígio civil sujeito ao processo arbitral, se consentido pelas partes."
• Em Bangladesh, Seção 22 da Lei de Arbitragem deixa claro que não é “incompatível com uma convenção de arbitragem para um tribunal arbitral encorajar a resolução do litígio de outra forma que não por arbitragem e com o acordo de todas as partes, o tribunal arbitral pode recorrer à mediação, conciliação ou quaisquer outros procedimentos a qualquer momento durante o processo arbitral para incentivar a resolução."
• O mesmo está estipulado em Seção 30(1) da Lei Indiana de Arbitragem e Conciliação: "Não é incompatível com uma convenção de arbitragem que um tribunal arbitral incentive a resolução do litígio e, com o acordo das partes, o tribunal arbitral pode recorrer à mediação, conciliação ou outros procedimentos a qualquer momento durante o processo arbitral para incentivar a resolução."

II. Os árbitros podem promover acordos em arbitragem? – Perspectiva das Instituições de Arbitragem

Embora nem todas as regras institucionais se refiram ao papel ativo dos árbitros na resolução dos litígios das partes,[5] vários contêm disposições específicas a este respeito. Novamente, o papel que os árbitros desempenham na facilitação da resolução está sujeito ao consentimento das partes:

• Artigo 47(1) do Regras CIETAC estabelece que "[C]aqui ambas as partes desejam conciliar, ou quando uma parte desejar conciliar e o consentimento da outra parte tiver sido obtido pelo tribunal arbitral, o tribunal arbitral poderá conciliar o litígio durante o processo arbitral."
• Artigo 19(5) do Regras Suíças de Arbitragem Internacional estipula que “[C]com o acordo de cada uma das partes, o tribunal arbitral pode tomar medidas para facilitar a resolução do litígio que lhe foi submetido."
• Apêndice IV(h)(ii) do Regras de arbitragem da ICC também prevê que “quando acordado entre as partes e o tribunal arbitral, o tribunal arbitral pode tomar medidas para facilitar a solução da controvérsia, desde que sejam feitos todos os esforços para garantir que qualquer concessão subsequente seja executável por lei."
• Artigo 26 do Regras DIS Alemãs afirma que "[em]a menos que qualquer parte se oponha a isso, o tribunal arbitral deve, em todas as fases da arbitragem, procurar encorajar uma resolução amigável do litígio ou de questões controversas individuais."
• Artigo 28 do Regras de Arbitragem VIAC também prevê que “[uma]qualquer fase do processo, o tribunal arbitral tem o direito de facilitar os esforços das partes para chegar a um acordo."
• Anexo III, parágrafo 7, para o Regulamento de Arbitragem da CEPANI afirma que "[Eu]se as circunstâncias o permitirem, o árbitro poderá […] solicitar às partes que procurem uma solução amigável e, com a permissão explícita das partes e do secretariado, suspender o processo pelo período de tempo necessário."
• Artigo 42(1) do Regulamento de Arbitragem adotado pelo Comissão de Arbitragem de Pequim (BAC) estipula que um tribunal arbitral “pode, a pedido ou com o consentimento das partes, conduzir uma conciliação do caso da maneira que considerar apropriada."

Finalmente, vários instrumentos de soft law também prevêem o papel do árbitro na promoção da resolução de litígios:

• Norma Geral 4(d) do Diretrizes da IBA sobre Conflito de Interesses em Arbitragem Internacional prevê que um árbitro “pode ajudar as partes a chegar a uma solução para o litígio, através da conciliação, mediação ou outro, em qualquer fase do processo. Contudo, antes de fazer isso, o árbitro deve receber um acordo expresso das partes de que agir dessa maneira não o desqualificará para continuar a servir como árbitro".
• Artigo 8 do Regras de Ética da IBA para Árbitros Internacionais também estipula que, mediante consentimento das partes, "o tribunal como um todo (ou o árbitro presidente, quando apropriado), pode fazer propostas de acordo para ambas as partes simultaneamente, e de preferência na presença um do outro.”A disposição então prossegue e deixa explícito que, embora "qualquer procedimento é possível com o acordo das partes, o tribunal arbitral deve salientar às partes que é indesejável que qualquer árbitro discuta os termos do acordo com uma parte na ausência das outras partes, uma vez que isso normalmente terá como resultado que qualquer árbitro envolvido em tais discussões será desqualificado para qualquer futuro participação na arbitragem."
• Artigo 9.1 do Regras de Praga sobre a condução eficiente de procedimentos em arbitragem internacional confirma que “[em]a menos que uma das partes se oponha, o tribunal arbitral poderá ajudar as partes a chegar a uma solução amigável do litígio em qualquer fase da arbitragem." Artigo 9.2 então afirma que, mediante consentimento por escrito das partes, o árbitro também pode “atuar como mediador para auxiliar na resolução amigável do caso."

III. Diferentes técnicas utilizadas pelos árbitros para promover acordos em arbitragem

Existem várias técnicas que podem ser utilizadas em diferentes fases da arbitragem, a fim de promover a liquidação. Estas técnicas têm sido objeto de vários estudos realizados, por exemplo, pela Comissão de Arbitragem e ADR da ICC[6] e o Centro para Resolução Eficaz de Disputas.[7] Abordaremos as principais características de várias dessas técnicas nos parágrafos seguintes.

1. Promoção de acordos em arbitragem por meio de técnicas de gerenciamento de casos

Existem diversas técnicas de gestão de casos cujo objetivo é garantir a eficiência contínua da arbitragem. Um deles é o “primeira conferência de gerenciamento de caso", às vezes chamado de “primeira sessão". Geralmente é durante a primeira conferência de gestão que as partes e o árbitro discutem o cronograma processual e os Termos de Referência.[8]

Contudo, conforme observado pela Comissão de Arbitragem e ADR da ICC, "As técnicas de gerenciamento de casos não param no primeiro"[9] conferência de gerenciamento de casos. Os tribunais arbitrais podem agendar novas reuniões em diferentes fases da arbitragem, chamado "conferências intermediárias"[10] ou "revisões intermediárias de arbitragem".[11] Durante essas reuniões, os árbitros podem perguntar se as posições iniciais das partes mudaram. Seu valor é significativo porque o “as partes têm a oportunidade de confirmar ou reavaliar suas expectativas em relação ao resultado, potencialmente estreitando a lacuna entre ambos os lados e encorajando um possível acordo."[12]

Uma das conferências intermediárias é a “Abertura Kaplan” ou “Audiência Kaplan”, uma ideia desenvolvida por Neil Kaplan, um conhecido árbitro baseado em Hong Kong. Esta técnica é descrita pelo próprio Kaplan da seguinte forma:

Em momento conveniente na arbitragem, provavelmente após a primeira rodada de petições escritas e depoimentos de testemunhas, mas bem antes da audiência principal, o Tribunal deverá marcar uma audiência na qual ambos os advogados abrirão seus respectivos casos perante o Tribunal. Eles podem ser obrigados a apresentar argumentos básicos com antecedência. Após as aberturas, qualquer perito deverá fazer uma apresentação de suas provas e explicar as áreas de diferença em relação ao perito de disciplina semelhante do outro lado..[13]

As vantagens desta técnica podem ser resumidas da seguinte forma:[14]

1. Garantirá que todo o tribunal analisará o caso numa fase muito mais precoce do que até agora.

2. Isso permitirá ao tribunal compreender o caso a partir desse ponto, e informará seus preparativos de caso subsequentes.

3. Permitirá que o tribunal tenha um diálogo significativo com o advogado sobre pontos periféricos, evidências desnecessárias e lacunas nas evidências.

4. Facilitará ao tribunal a apresentação de questões às partes que elas terão então tempo para considerar e responder..

5. Permitirá ao tribunal reunir-se e discutir as questões muito mais cedo do que até agora e, assim, satisfazer as aspirações do Reed Retreat.

6. Ajudará a garantir uma, eu sugeriria, melhores prêmios.

7. Unindo as partes, com seu advogado de julgamento, bem antes da audiência, significa que há uma chance de que pelo menos parte do caso possa ser resolvido, ou pontos de desacordo minimizados.

2. Janelas de Mediação/Liquidação

Outra técnica para promover o acordo é os árbitros sugerirem uma chamada janela de mediação ou acordo que seja “destinado a levar as partes a considerar uma resolução amigável através da mediação".[15] Caso as partes concordem com a mediação, os árbitros também podem atuar como mediadores sob diversas leis e regras institucionais nacionais, como acima mencionado.

Contudo, vários profissionais levantaram preocupações sobre o uso de algumas técnicas de ADR/mediação por árbitros, e principalmente causando. Caucusing é uma técnica normalmente usada por mediadores que inclui a realização de reuniões separadas entre o mediador e cada parte individualmente. Como afirmado por Berger e Jensen, esta técnica deve ser exercida com cautela:

Embora potencialmente muito eficaz, tal caucusing, quando usado em arbitragem, levanta questões importantes do devido processo em relação ao direito das partes de serem ouvidas e à proibição de comunicações ex parte com o tribunal arbitral.[16]

4. Cuidado no exercício do papel proativo dos árbitros na solução de disputas

Embora o poder dos árbitros para facilitar a resolução seja geralmente aceite, deveria, mesmo assim, ser exercido com cautela. Uma das possíveis desvantagens de o árbitro promover ativamente o acordo é a perda de sua objetividade e imparcialidade. (pelo menos na mente das partes) caso o acordo falhe e a arbitragem seja retomada.

Várias disposições tratam das consequências do consentimento das partes, permitindo que os árbitros atuem como conciliadores e mediadores e protejam estes últimos contra desafios relativos à sua imparcialidade. Por exemplo:

• Seção 33(5) do Portaria de Arbitragem de Hong Kong estipula que “[n]o objeção pode ser feita contra a condução do processo arbitral por um árbitro somente com o fundamento de que o árbitro atuou anteriormente como mediador de acordo com esta seção."
• Artigo 19(5) do Regras Suíças de Arbitragem Internacional também afirma que, quando as partes derem o seu consentimento para que o árbitro facilite a resolução, "Qualquer acordo desse tipo por uma das partes constituirá uma renúncia ao seu direito de contestar a imparcialidade de um árbitro com base na participação do árbitro e no conhecimento adquirido na tomada das medidas acordadas."

Da mesma forma, Norma Geral 4(d) do Diretrizes da IBA sobre Conflito de Interesses em Arbitragem Internacional estipula que o acordo das partes “será considerado uma renúncia efetiva a qualquer potencial conflito de interesses que possa surgir da participação do árbitro em tal processo, ou de informações que o árbitro possa aprender no processo. Se a assistência do árbitro não levar à resolução definitiva do caso, as partes permanecem vinculadas pela sua renúncia."

Contudo, Norma Geral 4(d) sustenta que a obrigação do árbitro de permanecer imparcial é de extrema importância. Estipula que “apesar de tal acordo, o árbitro renunciará se, como consequência do seu envolvimento no processo de liquidação, o árbitro tiver dúvidas quanto à sua capacidade de permanecer imparcial ou independente no curso futuro da arbitragem."

Conclusão

Embora a promoção do acordo esteja a critério dos árbitros como parte de seu “autoridade inerente para conduzir uma arbitragem",[17] a medida em que podem participar ativamente nas discussões sobre acordos pode variar com base nas regras nacionais e institucionais. Embora os árbitros não possam impor um acordo às partes, eles possuem várias técnicas para promovê-lo e facilitá-lo efetivamente. O uso dessas técnicas é, Contudo, ser exercido com cautela. Os árbitros devem garantir que os requisitos do devido processo sejam devidamente salvaguardados e que permaneçam objetivos e imparciais durante todo o processo..

• Zuzana Vysudilova, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] Vejo, p.., Acordo e Arbitragem ICC, publicado por Aceris Law LLC, 15 Maio 2021.

[2] G. Kaufmann-Kohler, Quando os árbitros facilitam o acordo: Rumo a um padrão transnacional, Arbitragem Internacional (2009), p. 188. Veja também P. Marzolini, O Árbitro como Gestor de Disputas – O Exercício dos Poderes do Árbitro para Atuar como Facilitador de Resolução, na Iniciativa do Árbitro: Quando, Por que e como deve ser usado?, Série Especial ASA, Não. 45 (2016); H. Raeschke-Kessler, O Árbitro como Facilitador de Liquidação, Arbitragem Internacional (2005); K. Pedro Berger, J. Seja Jensen, O mandato do árbitro para facilitar a resolução, Comunicação Internacional. Arb. Rev. 58 (2017).

[3] Técnicas de Árbitro e suas (Direto ou Potencial) Efeito na Liquidação, Grupo de trabalho 4, Instituto Internacional de Mediação, 16 novembro 2021, p. 7.

[4] As Regras de Processo Civil 1998, Regra 1.1.

[5] Por exemplo, o LCIA, o SCC, e as Regras de Arbitragem do SIAC não parecem conter qualquer disposição específica a este respeito.

[6] Facilitando a Liquidação em Arbitragem Internacional, Comissão ICC de Arbitragem e ADR (2023).

[7] Comissão CEDR sobre Liquidação em Arbitragem Internacional, Relatório final (novembro 2009).

[8] Vejo, p.., Os Termos de Referência na Arbitragem da ICC, publicado pela Lei Aceris, 18 janeiro 2019.

[9] Facilitando a Liquidação em Arbitragem Internacional, Comissão ICC de Arbitragem e ADR (2023), p. 6.

[10] Facilitando a Liquidação em Arbitragem Internacional, Comissão ICC de Arbitragem e ADR (2023), p. 6.

[11] Técnicas de Árbitro e suas (Direto ou Potencial) Efeito na Liquidação, Grupo de trabalho 4, Instituto Internacional de Mediação, 16 novembro 2021), pp. 31-35.

[12] Facilitando a Liquidação em Arbitragem Internacional, Comissão ICC de Arbitragem e ADR (2023), p. 6.

[13] N. Kaplan, Se não estiver quebrado, Não mude, Jornal Alemão de Arbitragem (2014), p. 279. Veja também Técnicas de Árbitro e suas (Direto ou Potencial) Efeito na Liquidação, Grupo de trabalho 4, Instituto Internacional de Mediação, 16 novembro 2021, pp. 31-35.

[14] N. Kaplan, Se não estiver quebrado, Não mude, Jornal Alemão de Arbitragem (2014), p. 279.

[15] Técnicas de Árbitro e suas (Direto ou Potencial) Efeito na Liquidação, Grupo de trabalho 4, Instituto Internacional de Mediação, 16 novembro 2021, p. 17.

[16] K. Pedro Berger, J. Seja Jensen, O mandato do árbitro para facilitar a resolução, 2017 Comunicação Internacional. Arb. Rev. 58 (2017), p. 62.

[17] Técnicas de Árbitro e suas (Direto ou Potencial) Efeito na Liquidação, Grupo de trabalho 4, Instituto Internacional de Mediação, 16 novembro 2021, p. 8.