O caso de uma indicação tardia de um árbitro é incomum sob as Regras da ICC. Nos termos do artigo 12(4) do 2012 Regras da ICC, no caso de as partes terem acordado um tribunal de três membros, o requerente procede à nomeação de seu co-árbitro no Pedido, e o entrevistado nomeia seu co-árbitro na resposta que ele deve apresentar dentro de 30 dias após o recebimento da solicitação, nos termos do artigo 5(1) alínea e)) das regras. Embora um entrevistado quase sempre registre uma solicitação por tempo adicional para enviar sua resposta dentro desse período de 30 dias, nos termos do artigo 5(2), e a Secretaria concederá uma extensão de 30 dias, isso não afeta o referido prazo para a nomeação do co-árbitro - a menos que as partes concordem expressamente em contrário. De fato, o Secretariado não poderá conceder nenhuma extensão, a menos que a solicitação do respondente seja acompanhada de sua indicação de seu co-árbitro. O objetivo deste requisito é prosseguir com uma rápida constituição do tribunal arbitral.
Em resumo, as Regras não prevêem a possibilidade de nomeação tardia de um árbitro e o Artigo 12(4) fornece que, no caso de uma parte não prosseguir com a nomeação do seu co-árbitro, o Tribunal do TPI nomeará ele próprio. Portanto, em situações em que uma resposta não é enviada, ou uma Resposta for enviada ou uma solicitação de tempo adicional for arquivada, mas não abordar a questão da nomeação do co-árbitro, as regras permitem que a arbitragem avance com o co-árbitro do demandado sendo indicado pelo Tribunal.
Porque não é incomum que um entrevistado perca o prazo de 30 dias, por exemplo, se não estiver representado, familiarizado com as regras, ou uma grande corporação ou um Estado e a Solicitação não chegou em tempo hábil ao tomador de decisão relevante,[1] No entanto, pode-se questionar se o Tribunal da TPI seria tão severo a ponto de retirar um respondente inadimplente de seus direitos de prosseguir com a nomeação de seu co-árbitro e as conseqüências práticas dessa decisão em um estágio posterior da arbitragem., ou se o Tribunal aceitaria a indicação tardia do árbitro demandado.
De fato, se não for concedida a opção de nomeação tardia do árbitro, indiscutivelmente, o respondente em falta perderia uma das vantagens mais significativas do recurso à arbitragem internacional, em particular se a outra parte o reter. No pior cenário, para o respondente inadimplente, algumas jurisdições podem impor um acordo de arbitragem que preveja a indicação da parte não inadimplente dos dois co-árbitros, ou seja, a maioria do tribunal, que por sua vez escolherá o presidente.[2] Tais situações, sem dúvida, colocariam problemas na fase de execução[3] e fundamentar a parte inadimplente na tentativa de anular uma sentença proferida contra ela, alegando que os árbitros não foram imparciais e que o tribunal não foi constituído adequadamente, pois ambas as partes não possuíam direitos iguais em sua constituição., embora a parte não inadimplente provavelmente argumentasse que ambas as partes tiveram a mesma oportunidade de participar da constituição do tribunal.[4]
Contra esse pano de fundo, espera-se, com razão, que o Secretariado da CCI permaneça flexível quanto à possibilidade de uma indicação tardia do árbitro e permita extensões de tempo, em vez de solicitar que o Tribunal da CCI indique imediatamente o co-árbitro de acordo com 12(4) das regras, nomeadamente porque o Tribunal prefere que os co-árbitros sejam escolhidos pelas partes.[5] Essa abordagem é coerente com a ausência de sanções explícitas no caso de um Respondente enviar uma Resposta tardia, mas completa - ou seja, uma Resposta que contenha, entre outros, a nomeação de seu co-árbitro - que a Secretaria transmitirá ao Tribunal Arbitral, ao longo do restante do arquivo do caso, assim que for constituído, nos termos do artigo 16 das regras.[6]
De fato, é claro que as disposições relativas à nomeação do co-árbitro pelo Tribunal no Artigo 12(4) O objetivo das Regras era impedir táticas dilatórias e obstrução do processo arbitral, quando um entrevistado falha deliberadamente em cumprir os requisitos do Artigo 5(1) das Regras em vez de impedir a nomeação tardia do árbitro desta parte se, em boa fé, não apresentou a sua resposta ou nomeou o seu co-árbitro na sua resposta ou no seu pedido de tempo adicional nos termos do artigo 5(2) das regras.
[1] J. Fritar, S. Greenberg, F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, ¶ 3.450.
[2] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional, Kluwer Law Internacional, 2009, Vol. I, p. 1396.
[3] Artigo V(1)(b) da Convenção de Nova York prevê que o reconhecimento e a execução de uma sentença possam ser recusados quando uma parte "não recebeu a devida notificação da nomeação do árbitro ou do processo de arbitragem ou foi incapaz de apresentar seu caso."
[4] Artigo V(1)(b) da Convenção de Nova York prevê que o reconhecimento e a execução de uma sentença possam ser recusados quando uma parte "não recebeu a devida notificação da nomeação do árbitro ou do processo de arbitragem ou foi incapaz de apresentar seu caso."
[5] J. Fritar, S. Greenberg, F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, ¶ 3-450.
[6] J. Fritar, S. Greenberg, F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, ¶ 3-148.