Se um investidor estrangeiro optar pela arbitragem do ICSID ou da UNCITRAL quando houver uma opção? Os investidores estrangeiros envolvidos em uma disputa com um Estado anfitrião de investimento geralmente podem escolher entre iniciar a arbitragem do ICSID sob a Convenção do ICSID ou para arbitragem sob as Regras de Arbitragem da UNCITRAL, a fim de resolver sua disputa de investimento.
Este artigo analisará e explicará diferenças práticas entre a arbitragem ICSID e UNCITRAL. Também explicará as diferenças em termos de custo, a definição de um investimento, reivindicações de dupla nacionalidade e a anulação e execução da sentença proferida.
Custo: Nenhum vencedor claro entre o ICSID e a arbitragem da UNCITRAL
O alegadamente alto custo da arbitragem do ICSID em relação à arbitragem da UNCITRAL parece ser um equívoco. A arbitragem sob o regime do ICSID exige o pagamento do tribunal arbitral e da instituição de arbitragem. Contudo, as avaliações mais empíricas do custo total das arbitragens de investimento do ICSID e da UNCITRAL não mostram que os procedimentos de arbitragem do ICSID são mais caros.
De acordo com uma avaliação recente, o custo médio das arbitragens de investimento sob um tribunal do ICSID era de USD 1.04 milhões eo custo médio das arbitragens de investimentos sob um tribunal da UNCITRAL foi maior, em USD 1.38 milhão. Não há um vencedor claro em relação aos custos, Contudo, e ambos os procedimentos são bastante caros com o componente de custo chave sendo honorários legais.
Definição de investimento sob a Convenção ICSID
Ao apresentar uma reclamação, o investidor deve ter cuidado para garantir que a disputa decorra de uma atividade econômica qualificada como investimento sob a Convenção ICSID. A maioria dos BITs define o investimento de maneira bastante ampla. Eles abrangem a maioria das atividades econômicas, incluindo ações, instrumentos de dívida, concessões, terrenos e bens móveis.
Em uma arbitragem do ICSID, Contudo, além de se enquadrar no escopo de um investimento, conforme definido no respectivo BIT, existe também o requisito de atender à definição de investimento sob a Convenção ICSID. Os tribunais do ICSID desenvolveram três critérios principais para determinar a existência de um investimento sob a Convenção ICSID: contribuição (1), risco (2) e duração (3).[1] Portanto, uma parte geralmente não deve levar uma disputa ao ICSID quando a disputa surgir de um investimento que não trouxe uma contribuição substancial à economia do Estado anfitrião, o investidor não assumiu um risco e / ou o investimento foi de curta duração ou de natureza temporária.
Dito isto, um tribunal da UNCITRAL[2] imbuiu o termo investimento no TBI relevante com seu próprio significado inerente, semelhante à prática dos tribunais do ICSID. Geralmente, Contudo, os tribunais que não fazem parte do ICSID analisarão simplesmente a definição de investimento fornecida no BIT.[3]
Dupla Nacional
Artigo 25 Convenção da ICSID limita a jurisdição arbitral a disputas de investimento entre um “Estado Contratante"E um"nacional de outro Estado Contratante", que é definido como "qualquer pessoa singular que tenha a nacionalidade de um Estado Contratante que não seja o Estado parte na controvérsia”Nas datas relevantes, incluindo a data de registro da solicitação e a data do consentimento para a arbitragem.
Portanto, as pessoas singulares que são duplamente nacionais são proibidas pela Convenção ICSID de apresentar reclamações contra Estados anfitriões de investimento, exceto em circunstâncias excepcionais.
Como a Convenção ICSID é inaplicável às arbitragens da UNCITRAL, Os tribunais arbitrais da UNCITRAL têm sido historicamente mais permissivos no que diz respeito a permitir as reivindicações de cidadãos nacionais.
Derrubando prêmios
Prêmios ruins que ignoram documentos importantes ou estão faltando informações básicas, etapas lógicas são, infelizmente, às vezes prestados em arbitragens de investimento, apesar de seu custo significativo.
Os árbitros nomeados para as arbitragens de investimento do ICSID e da UNCITRAL geralmente vêm de um pequeno grupo de indivíduos que foram criticados como "pequeno, segredo, clubby " e grupo homogêneo.
Os maus prêmios proferidos pelos tribunais da UNCITRAL e não-ICSID podem ser anulados pelos tribunais estaduais na sede da arbitragem da mesma maneira que os prêmios de arbitragem comercial, garantir um nível adicional de escrutínio dos prêmios por juízes que possam ter uma visão mais diversa.
Tribunais do ICSID, por outro lado, operar sob um, regime independente de ICSID e não estão sujeitos a nenhum assento. adequadamente, seus prêmios não podem ser anulados pelos tribunais estaduais. Só podem ser anulados por um número limitado de motivos por um para comitê designado pelo Presidente do Conselho de Administração[4]. Na prática, o Presidente do Conselho de Administração nomeou freqüentemente árbitros que atuam como árbitros em outras disputas do ICSID para decidir sobre a anulação.
A aplicação dos prêmios ICSID e UNCITRAL
Os prêmios da UNCITRAL enfrentam os mesmos desafios de execução que os prêmios concedidos em qualquer arbitragem comercial internacional. Prêmios que não sejam do ICSID podem ser recusados com reconhecimento e execução sob os motivos limitados do Artigo V do Convenção de Nova York.
Prêmios ICSID são diferentes. Uma vez que eles passam pelo mecanismo de anulação independente, Os Prêmios de Arbitragem do ICSID gozam de aplicação automática em qualquer Estado contratante do ICSID.
Contudo, a importância da aplicação automática é talvez exagerada, como é tipicamente o execução real de um prêmio de arbitragem de investimentos que é o mais problemático para investidores estrangeiros.
Conclusão
Ao escolher entre arbitragem ICSID ou UNCITRAL, investidores estrangeiros devem decidir se um fórum arbitral é mais atraente, dados os fatos peculiares de um caso.
Os tribunais da UNCITRAL são menos propensos a recusar a jurisdição com base no fato de uma disputa surgir de uma atividade econômica que não se qualifica como um investimento e são mais propensos a permitir as reivindicações de cidadãos nacionais. Os prêmios da UNCITRAL podem enfrentar escrutínio adicional nos tribunais estaduais, que pode ser positivo ou negativo.
As sentenças do tribunal do ICSID oferecem a vantagem do reconhecimento automático. Eles não são definitivos até sobreviverem ao mecanismo interno de anulação. além disso, arbitragem sob o ICSID deve atender aos requisitos e limitações da Convenção do ICSID.
Kim Masek, Aceris Law
[2] Romak S.A. (Suíça) v . República do Usbequistão, UNCITRAL, Caso PCA Não. AA280,
[3] Leia mais no tópico aqui.
[4] Convenção ICSID, Artigo 52.
"... em alguns casos, uma extensa argumentação e análise pode ser necessária para provar que o uso indevido de poderes ocorreu de fato."