O papel da lei climática na arbitragem de investimentos é uma questão problemática. Embora a consciência ambiental e a sustentabilidade sejam cada vez mais importantes no mundo de hoje, e os tribunais de arbitragem de investimento também reconheceram recentemente a importância de ajustar a lei de investimento para apoiar os objetivos da lei climática, parece existir um choque entre os dois campos que pode ser impossível de conciliar. Contudo, como ex-secretário-geral da OCDE, José Ángel Gurria, colocá-lo, "Se queremos que as coisas fiquem como estão, as coisas vão ter que mudar".[1] A arbitragem de investimentos deve se adaptar aos desafios globais impostos pelas questões climáticas.
Lei do clima em geral
A lei climática é a estrutura legal internacional que lida com as mudanças climáticas, que hoje tem o 2015 Acordo de Paris em seu coração. O Acordo é assinado por 191 Estados, que visam limitar a média global do aumento da temperatura abaixo de 2°C acima dos níveis pré-industriais. Os países, portanto, devem implementar mudanças legislativas para cumprir seus compromissos, que levou à promulgação de leis e políticas relacionadas ao clima em todo o mundo. Exemplos de tais instrumentos legais incluem o Acordo Verde Europeu, a Lei Climática Europeia do 2021 e o novo Projeto de Lei de Mudanças Climáticas assinado por Joe Biden em 16 agosto 2022.
Lei Climática na Arbitragem de Investimentos
Contudo, a aplicação da lei climática na arbitragem de investimentos não está avançando em grande ritmo. Os acordos internacionais de investimento não mencionam questões ambientais ou, pior, excluem-nos do âmbito da proteção substantiva ou da resolução de litígios. A questão central é que as mudanças legislativas acima mencionadas que são necessárias para cumprir os compromissos ambientais, por outro lado, pode desencadear a responsabilidade dos Estados para com os investidores estrangeiros.
Os Estados podem decidir adotar duas abordagens muito diferentes para atingir os objetivos que eles concordaram em: ou podem incentivar investimentos em setores favoráveis ao clima, como o setor de energia renovável, ou podem regular setores prejudiciais ao meio ambiente, limitando as emissões ou eliminando completamente certos tipos de combustíveis fósseis. Nenhum dos dois caminhos pode ser seguido sem ter que lidar com investidores.
No primeiro caso, se esses incentivos forem revogados, ou modificado, os investidores podem apresentar reclamações com base em expectativas legítimas, como aconteceu com a Espanha, onde mais de vinte decisões arbitrais foram proferidas no setor de energia no chamado “Saga espanhola das energias renováveis”. mesmo assim, se os Estados escolherem a segunda opção, eles podem ter que enfrentar reclamações de expropriação indireta e violações do padrão de tratamento justo e equitativo.
Por esses motivos, a aplicação da lei climática na arbitragem de investimentos levou a um grande número de casos que tratam de questões ambientais, Incluindo:
- proibição de produtos químicos e técnicas de mineração;
- revogação ou suspensão de licenças para mineração e projetos em sítios de patrimônio cultural/natural;
- contaminação por óleo;
- expropriação de reservas;
- aumentos de custos após avaliações de impacto ambiental;
- revogação ou alteração de incentivos para energias renováveis;
- a eliminação progressiva das centrais nucleares e a carvão;
- proibição do petróleo, projetos de gás e gás de xisto.
Reivindicações Ambientais de Investidores
Para que os investidores possam apresentar reivindicações ambientais, eles devem cumprir os termos do tratado em que baseiam essas reivindicações. Para além dos requisitos gerais como ser um investidor protegido e a existência de um investimento coberto (que também deve cumprir as leis do Estado anfitrião), existem vários outros obstáculos jurisdicionais incluídos em tratados de investimento.
Alguns tratados bilaterais de investimento declaram expressamente a exclusão de reivindicações onde os investimentos foram impactados por políticas e regulamentos ambientais. Exemplos incluem o BIT Canadá-Ucrânia, a Modelo BIT dos Estados Unidos e a CETA, que contêm uma exclusão geral para medidas ambientais, e a BIT Canadá-Benim, que exclui medidas ambientais não discriminatórias do âmbito da expropriação indireta.
Mesmo que o tribunal estabeleça sua jurisdição com base no tratado subjacente, surge a questão de permitir que os investidores usem a arbitragem para fazer cumprir as obrigações ambientais dos Estados anfitriões. A respeito disso, existem duas escolas principais de pensamento. O primeiro aceita que os tratados de direito climático sejam incorporados ao direito interno do Estado anfitrião e, portanto, sejam diretamente aplicáveis pelos investidores. O tribunal em Allard v. Barbados aplicou esta visualização, mas o reclamante não conseguiu provar suficientemente suas alegações ambientais.
A segunda possibilidade é que um investidor use as proteções substantivas de um tratado para apresentar reclamações por violação de obrigações ambientais. O mesmo tribunal em Allard v. Barbados aceitou este último raciocínio também, declarando que essas obrigações podem ser relevantes na aplicação do padrão de proteção e segurança total.
Reconvenções ambientais
O outro lado da moeda é a aplicação da lei climática na arbitragem de investimentos pelo Estado anfitrião. Embora essa possibilidade esteja disponível desde o “primeiros relatos de arbitragem interestadual",[2] o papel das reconvenções feitas pelos Estados era tradicionalmente muito limitado no sistema de solução de controvérsias investidor-Estado.
Uma reconvenção pode ser baseada na linguagem do tratado subjacente, ou as regras processuais também. Um exemplo de tratado que permite expressamente reconvenção é o COMPROMETIDO acordo, Considerando que, a nível processual, tanto o ICSID (Vejo Regra 40) e a corrente UNCITRAL (Vejo Artigo 21(3)) regras permitem essa possibilidade. Contudo, o Estado ainda terá que encontrar uma fonte legal da obrigação infringida pelo investidor que possa ser invocada na arbitragem. A respeito disso, Estados e estudiosos têm defendido a aplicação do direito internacional, politica publica transnacional, acordos celebrados entre os Estados de acolhimento e os investidores, e o direito interno do Estado de acolhimento.
Caminho a seguir
A fim de obter uma imagem mais clara sobre como aplicar a lei climática na arbitragem de investimentos, há dois passos que devem ser dados.
Primeiro, as regras atuais podem ser interpretadas de forma diferente para promover o chamado princípio da integração sistêmica vislumbrado pelo Convenção de Viena, o que significa que os campos do direito de investimento e do direito climático devem ser interpretados de forma coerente.
Segundo, os próprios tratados de investimento podem ser reformados ao longo do tempo para melhor ajudar na luta contra as mudanças climáticas. Este último movimento foi liderado pelo continente africano, e até certo ponto influenciou a UNCITRAL, o ICSID e o ECT.
Contudo, ambos os processos devem acelerar ou, de outra forma, a arbitragem de investimentos pode ser outro campo em que as medidas tomadas serão muito pequenas, levado muito tarde.
[1] Gurria, Anjo (2017), Globalização: Não o remende, No Ritmo, 6 Junho 2017, citando o romance de Giuseppe Tomasi di Lampedusa O Leopardo.
[2] Atanasova, louros; Benoit, Adrián Martínez e Ostranský, Josef, 2014, O Marco Legal para Reconvenção na Arbitragem do Tratado de Investimento, Revista de Arbitragem Internacional, Volume 31, Questão 3, p. 360.