Medidas conservadoras e provisórias (as vezes chamado medidas provisórias) representam uma ferramenta importante na arbitragem internacional destinada a proteger os interesses das partes enquanto aguardam a resolução de sua disputa por meio de uma sentença final. Muitas vezes, essas medidas podem parecer essenciais”[o]ao intervalo de tempo entre o início da arbitragem, a audiência substantiva e a sentença final [durante o qual] eventos podem ocorrer que causam danos irreparáveis e incompensáveis a uma parte, evidências podem desaparecer, ou uma parte pode tentar colocar ativos fora do alcance."[1]
Na arbitragem da CCI, medidas cautelares e provisórias podem ser ordenadas pelo tribunal arbitral de acordo com o Artigo 28(1) do 2021 Regras de arbitragem da ICC, que tem a seguinte redação:
O tribunal arbitral poderá decidir sobre qualquer pedido de medidas cautelares e cautelares”assim que o arquivo for transmitido a ele” pela Secretaria do ICC. Antes da transmissão do processo ao tribunal arbitral, um pedido de medidas cautelares e provisórias pode ser apresentado aos tribunais e autoridades nacionais competentes, conforme especificado no artigo 28(2) do 2021 Regras de arbitragem da ICC, que deve ser “notificada sem demora ao Secretariado". Tal solicitação deve, Contudo, "não será considerada uma violação ou renúncia à convenção de arbitragem e não afetará os poderes relevantes reservados ao tribunal arbitral.” As partes também podem recorrer a um árbitro de emergência conforme o Artigo 29 do 2021 Regras de arbitragem da ICC.
Tipos de Medidas Conservadoras e Medidas Provisórias na Arbitragem da CCI
Artigo 28(1) do 2021 Regras de arbitragem da ICC não especifica nenhuma categoria particular de medidas conservadoras e provisórias que o tribunal arbitral pode ordenar. Deixa a questão a critério do tribunal arbitral, meramente declarando que o tribunal arbitral pode ordenar “qualquer medida provisória ou conservadora que julgar apropriada."
Na prática, como indicado em Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, as partes geralmente buscam as seguintes medidas cautelares e provisórias:[2]
- Medidas para proteger o o status quo aguardando a resolução da disputa;
- Medidas de preservação de provas;
- Segurança para custos;
- Medidas para garantir a execução da sentença, preservando ativos que provavelmente serão necessários para satisfazer uma sentença subsequente; e
- Pedidos de pagamento intermediário.
Requisitos para Pedidos de Medidas Conservadoras e Provisórias a serem Deferidas na Arbitragem da CCI
Artigo 28(1) do 2021 Regras de arbitragem da ICC não especifica quaisquer requisitos específicos necessários para a concessão de medidas cautelares e provisórias. Novamente, deixa esta questão ao critério do tribunal arbitral.
Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI aponta que os tribunais arbitrais geralmente se referem aos seguintes requisitos básicos:
- Uma ameaça de dano irreparável que “nenhuma forma alternativa de alívio, seja monetário ou de outra forma, poderia reparar adequadamente" (deve-se notar que isso cria um grande obstáculo, como alívio monetário pode reparar adequadamente muitos danos);[3]
- Prima facie jurisdição sobre o mérito da ação a que se refere o pedido de medidas cautelares e conservatórias;[4]
- Em alguns casos, um caso discutível sobre o mérito.[5]
Os tribunais arbitrais também podem levar em consideração as disposições da lei de arbitragem no local da arbitragem. Apesar de várias exceções,[6] muitas leis nacionais de arbitragem são baseadas no Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional cujo Artigo 17A estabelece os seguintes requisitos que qualquer pedido de medidas provisórias deve atender:
A parte que requer uma medida cautelar nos termos do artigo 17(2)(uma), (b) e (c) deve satisfazer o tribunal arbitral que:
(uma) É provável que ocorra dano não reparável adequadamente por uma indenização por danos se a medida não for ordenada, e esse dano supera substancialmente o dano que possa resultar à parte contra a qual a medida é dirigida se a medida for concedida; e
(b) Existe uma possibilidade razoável de que a parte solicitante tenha êxito nos méritos da reivindicação. A determinação sobre essa possibilidade não afetará a discrição do tribunal arbitral em fazer qualquer determinação subsequente.
Cumprimento das Decisões sobre Medidas Conservadoras e Provisórias na Arbitragem da CCI
Nos termos do artigo 28(1) do 2021 Regras de arbitragem da ICC, decisões sobre medidas conservadoras e provisórias podem assumir a forma de uma ordem ou uma sentença, que são obrigatórias para as partes de acordo com os artigos 22(5)[7] e 35(6).[8] Tal conformidade é geralmente voluntária.[9]
Em caso de incumprimento, Contudo, como observado em Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, embora os tribunais arbitrais não tenham poderes coercitivos semelhantes aos tribunais estaduais para executar ordens e sentenças, eles "têm fortes poderes de persuasão: as partes estarão mais dispostas a cumprir uma ordem do que arriscar irritar ou alienar um tribunal arbitral por descumprimento. Se os tribunais arbitrais podem impor penalidades por descumprimento geralmente dependerá da lei aplicável aplicável."[10]
[1] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, para. 3-1032.
[2] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, para. 3-1037.
[3] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, para. 3-1037.
[4] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, para. 3-1039.
[5] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, para. 3-1037.
[6] Vejo, p.., Arbitragem Internacional na República Tcheca (República Tcheca), Aceris Law, 7 setembro 2022.
[7] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Artigo 22(5): "As partes comprometem-se a cumprir qualquer ordem feita pelo tribunal arbitral."
[8] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Artigo 35(6): "Todo prêmio será vinculativo para as partes. Ao submeter a disputa à arbitragem sob as Regras, as partes comprometem-se a realizar qualquer concessão sem demora e serão consideradas como renunciando a seu direito a qualquer forma de recurso, desde que tal renúncia possa ser validamente feita."
[9] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, para. 3-1044.
[10] J. Fritar, S. Greenberg e F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, para. 3-1044.