A proposição de uma reivindicação de construção em arbitragem depende de vários fatores que devem ser considerados. Se essas questões forem consideradas honestamente no início de uma disputa de construção que deve ser resolvida por arbitragem, eles devem levar a uma conclusão sólida quanto à questão de saber se as reivindicações de construção devem realmente ser apresentadas em arbitragem. Perguntas semelhantes também devem ser feitas pelos entrevistados no caso de surgir uma disputa de construção.
Questões a serem consideradas incluem (1) questões relativas à natureza da reivindicação a ser submetida à arbitragem, (2) questões relacionadas ao entrevistado, (3) questões relativas à base jurídica da reivindicação, (4) questões relativas aos fatos subjacentes à demanda de arbitragem, (5) questões relativas a testemunhas para a arbitragem, (6) questões relativas a especialistas para a arbitragem, (7) questões relativas ao momento da reclamação na arbitragem, (8) questões relativas ao impacto de interpor uma queixa na arbitragem, (9) questões relacionadas à reconvenção potencial do respondente, (10) questões relacionadas ao custo da arbitragem da construção, (11) questões relativas às negociações antes e durante a arbitragem, (12) questões relativas à liquidação da arbitragem de construção e (13) questões relativas à execução da sentença arbitral.
Essas questões são formuladas em termos de perguntas a serem consideradas pelo reclamante.
1. Questões sobre a natureza da alegação de arbitragem
Qual é a natureza do evento de reivindicação - a reivindicação está sendo apresentada para pagamento em relação ao trabalho realizado, para variações, por danos por quebra de contrato ou por uma extensão de tempo e custos de prorrogação?
O evento de reivindicação está dentro dos riscos a serem suportados pela outra parte nos termos do contrato aplicável?
Qual é a quantia provável de danos ou perdas que podem ser recuperados? Até que ponto o valor reivindicado pode realmente ser recuperado? Os entrevistados são de fato capazes de pagar?
Quanto às perspectivas da demanda, o que são as (1) pessimista, (2) otimista e (3) resultados prováveis?
Quais são as consequências se nenhuma reivindicação for feita?
Quem são as pessoas que serão afetadas pela reivindicação e, se então, como?
As possíveis consequências negativas da proposição da reivindicação podem ser mitigadas por outras medidas?
O valor da reclamação justifica o esforço e os custos de apresentar a reclamação?
O custo da arbitragem é maior que o valor reivindicado? Se então, então pode ser inútil buscar arbitragem, a menos que a reivindicação seja uma questão de princípio.
2. Questões Relativas ao Demandado na Arbitragem
Quem é a parte ou partes a serem nomeadas como respondentes na reivindicação?
Quais são as vulnerabilidades dos entrevistados?
Um ou mais dos entrevistados provavelmente concordarão em resolver a reivindicação?
Os entrevistados terão os recursos e a motivação para arcar com os custos associados à resistência à reivindicação?
Se os entrevistados não dispõem de recursos financeiros, outra entidade se torne parte no processo?
3. Perguntas sobre a base jurídica da reivindicação a ser feita por arbitragem
Em que base jurídica a reivindicação será feita?
Se a reivindicação for baseada em um contrato entre as partes, em que cláusula específica a alegação se baseia? Se a reivindicação for baseada em um contrato entre as partes, existem outras disposições no contrato que podem modificar ou minar a cláusula específica em que se baseia?
Se a reivindicação for baseada em um termo implícito, Quais são as condições em que as autoridades já admitiram um termo implícito nos termos da lei aplicável?? Essas condições são atendidas em relação ao evento de reivindicação específico?
Se a reclamação for fundamentada com base em um direito estatutário, foram satisfeitas as condições para exercer esse direito estatutário?
Houve alguma ação ou conduta do reclamante, ou um agente, o que pode comprometer a validade da reivindicação?
A reivindicação está com limite de tempo? Se então, os entrevistados tomaram alguma providência, como reconhecimento de dívida, que operaria para impedir que confiasse na defesa de que a reivindicação está dentro do prazo?
O contrato inclui disposições relacionadas à notificação da reivindicação? Quais são esses requisitos e foram respeitados? Esses requisitos de aviso provavelmente funcionarão como condições precedentes à recuperação dos valores solicitados?? Se houver aspectos que não foram cumpridos, essas falhas provavelmente fatais para a reivindicação?
4. Perguntas sobre os fatos subjacentes à reivindicação de arbitragem
Quais são os fatos que cercam o evento de reivindicação? Qual a precisão dos fatos registrados por meio de evidência documental?
Quais fatos são cruciais para ganhar a reivindicação? Eles podem ser provados de forma convincente e, se então, quão convincentemente?
Que forma de prova de fatos deve ser usada? Qual é o esforço e as despesas envolvidas na obtenção dessa prova de fatos?
Existem fatos que provavelmente serão concedidos pela outra parte? Que impacto terão sobre a força da reivindicação?
Existem admissões de fato que devem ser garantidas pela outra parte antes de iniciar a arbitragem? Se então, Como isso pode ser feito?
Quais fatos podem ser estabelecidos com base em registros contemporâneos? Quão confiáveis são os registros contemporâneos?
O tribunal arbitral admitirá todas as evidências reunidas? A evidência pode ser admitida de acordo com as regras de arbitragem aplicáveis?
Quais fatos só podem ser estabelecidos a partir de documentos que provavelmente estão na posse da parte contrária? Qual é a probabilidade de que esses documentos possam ser acessados pela produção de documentos? Que objeções o entrevistado deverá levantar em relação à produção desses documentos?
Que evidência o entrevistado precisará para resistir à reivindicação ou avançar com sua reconvenção, e o entrevistado possui? Quais são os prazos e custos exigidos pelo entrevistado para reunir essas evidências?
Como a qualidade da evidência do entrevistado se compara à qualidade da evidência que apóia a reivindicação do reclamante?
5. Questões Relativas a Testemunhas de Arbitragem
Quais fatos só podem ser estabelecidos por evidências de testemunhas? Como a evidência de testemunha é geralmente menos probatória que a evidência documental, Quão crucial é essa evidência?
Quem pode servir como testemunha? Quantas testemunhas provavelmente estarão disponíveis no momento da audiência de arbitragem?
Quão credíveis são as testemunhas em relação aos fatos sobre os quais testemunharão? Será que eles serão percebidos como interessados??
Quão bem os indivíduos selecionados atuarão como testemunhas?
Quais são os custos envolvidos na organização da participação na audiência de arbitragem (transporte, alojamento)?
Se uma testemunha não residir no local da audiência de arbitragem, esta testemunha poderá obter um visto? Se não, existe outra pessoa disponível que possa ser mais apropriada?
Quem provavelmente a outra parte ligará como testemunha? Suas testemunhas serão credíveis?
Como se compara a credibilidade das testemunhas de ambos os lados?
6. Questões Relativas a Especialistas em Arbitragem
Quais questões são altamente técnicas e devem ser estabelecidas por meio de evidências especializadas?
Que credenciais e experiência são necessárias para que esses especialistas sejam credíveis?
O especialista exigirá investigação ou estudos adicionais para redigir seu relatório de especialista? Quanto tempo será necessário para esse fim?
Quem são os melhores candidatos disponíveis para atuar como especialista? Haverá algum conflito de interesse com a sua aparência como especialistas?
Quais são os custos prováveis envolvidos para garantir o testemunho de um especialista? Esses custos serão recuperados se a reivindicação for bem-sucedida?
Qual é o valor probatório da evidência de cada especialista?
Qual o impacto que a evidência especializada terá no caso da outra parte?
Quem provavelmente aparecerá como especialista para os entrevistados?
Como a credibilidade dos especialistas de ambos os lados se compara?
7. Consideração do Momento da Reivindicação na Arbitragem
O envio da reivindicação afetará a execução dos trabalhos, ou o projeto terminou?
Quando a reclamação na arbitragem deve ser submetida? Caso isso seja precedido de um esforço de consulta e negociações informais ou de mediação?
Existem outros mecanismos de resolução de disputas necessários antes da arbitragem, como adjudicação, sob contrato? Se for necessária adjudicação, o resultado da adjudicação impactará as perspectivas da mesma demanda na arbitragem sendo feita? A adjudicação pode ser evitada?
Como o momento da reclamação se relaciona com o prazo de prescrição?
O momento da reivindicação impactará as evidências a serem coletadas?
Qual é o estado atual das finanças do entrevistado? As finanças do entrevistado melhorarão com o tempo, ou o entrevistado corre o risco de se tornar insolvente no futuro próximo?
Que impacto terá o momento da reivindicação em reivindicações anteriores e futuras??
Existe alguma vantagem em aguardar para enviar a reivindicação posteriormente?
8. Consideração do impacto de uma reclamação na arbitragem em outros assuntos
O envio de uma reivindicação afetará as perspectivas de trabalho futuro com o entrevistado? Qual a probabilidade de trabalho futuro?
Os representantes dos entrevistados provavelmente reagirão à reivindicação retendo a cooperação ou adotando uma atitude menos flexível? Uma reivindicação enquanto o projeto estiver em andamento levará o arquiteto ou engenheiro a reter uma certificação de conclusão? Isso levará à retenção do fundo de retenção?
A apresentação de uma reivindicação levará a outra parte a solicitar um vínculo de desempenho? Esse risco pode ser mitigado?
A apresentação de uma reivindicação provavelmente encerrará as negociações? Existe alguma possibilidade real de resolver a disputa por meio de negociações?
A reivindicação terá um efeito sobre os subcontratados, fornecedores e terceiros? A reivindicação levará terceiros a instaurar suas próprias reivindicações contra o reclamante? Isso os levará a também iniciar reclamações contra o entrevistado?
A reivindicação na arbitragem será confidencial? Se não, notícias sobre a reivindicação diminuirão as perspectivas de outros trabalhos?
A reivindicação afetará as relações de trabalho entre o reclamante e outras pessoas que trabalham em outros projetos realizados pelo reclamante??
Quais são as implicações se a reivindicação falhar? Existem medidas que podem ser tomadas para minimizar esse impacto?
9. Perguntas relacionadas às possíveis reconvenção do entrevistado
Qual é a probabilidade de que uma reclamação por arbitragem induza a outra parte a iniciar reconvenção?? Se uma reconvenção for iniciada, qual é a base jurídica deste pedido reconvencional?
Quais são as perspectivas dos reconvencimentos? Quais fatos ou regras legais serão críticos para o sucesso dos pedidos reconvencionais?
Quais são as possíveis defesas que podem ser levantadas contra a reconvenção?
Se a reconvenção for bem sucedida, é o valor concedido pela reconvenção que provavelmente excederá o valor concedido na reivindicação?
A reconvenção será cancelada se a reclamação for finalmente retirada?
10. Consideração do custo da arbitragem da construção
Quanto tempo e esforço serão necessários para levar a reivindicação a um estágio em que ela esteja pronta para arbitragem?
Qual é o custo de reunir todas as evidências, analisar os méritos do caso e formular a reivindicação?
Quanto tempo de gerenciamento a reclamação na arbitragem consumirá? Quem estará envolvido e fornecerá suporte para a arbitragem?
Os indivíduos necessários podem ser libertados para apoiar a arbitragem? Quanto tempo eles podem ser liberados? Alguém pode ser designado para desempenhar as funções da pessoa que apoiará a arbitragem?
Qual é o custo provável da arbitragem se for bem-sucedida? Como as taxas legais tendem a ser o maior elemento de custo de qualquer arbitragem de construção, Quais são os honorários oferecidos pelos advogados e existem advogados igualmente qualificados que poderiam lidar com a situação de maneira mais econômica?
11. Perguntas sobre negociações antes e durante a arbitragem
Quão disposta está a outra parte em negociar? Existem razões pelas quais a outra parte possa preferir um acordo negociado?
Existem razões para não negociar? Existem riscos decorrentes da negociação?
O que a outra parte provavelmente buscará nas negociações? A posição da outra parte é aceitável?
Existem salvaguardas para garantir que a outra parte não esteja tentando uma expedição de pesca, usando o pretexto de negociações para descobrir a estratégia de reivindicação subjacente, obter documentação ou testar a resolução do reclamante?
O início das negociações será mal interpretado como sugerindo que o requerente tem um caso fraco?
Quais qualidades e experiência são necessárias para a pessoa que lidera o esforço de negociação? Que interesses pessoais ele teria para resolver o problema ou prejudicar a negociação?
Quem é a melhor pessoa do reclamante para liderar esse esforço? Os advogados devem confiar nas negociações, ou o próprio requerente deve liderar as negociações?
Qual é a provável abordagem de negociação do representante designado da outra parte? Que posição ele provavelmente adotará?
Qual é o escopo de autoridade do negociador para o respondente? Ele tem o poder de comprometer o respondente a um acordo ou serão necessárias aprovações adicionais?
Como a equipe de negociação deve ser informada e por quem? Quais recursos eles vão precisar?
São necessários consultores externos para treinar a equipe de negociação?
Que gama de ofertas apresentadas durante as negociações deve ser levada em consideração seriamente, tendo em conta os custos e as consequências da arbitragem.
Que período de tempo deve ser permitido tentar resolver o assunto por meio de negociações?
Quais são as consequências se as negociações falharem?
A continuação das negociações prejudicará a reivindicação? Em particular, negociações atrasarão a entrega de uma sentença arbitral final? Se então, a capacidade do entrevistado de pagar um prêmio diminui com o tempo?
Além do representante designado, existe mais alguém que possa influenciar o respondente a aceitar o resultado da negociação? Deve ser feita uma abordagem separada para ele ou ela?
Onde as negociações devem ocorrer? Qual o impacto da escolha do local na atmosfera das negociações?
Como deve ser estruturada a agenda de negociações?
A negociação deve ser realizada “sem prejuízo”?
É útil ter um mediador formal para estruturar o processo?
Os problemas devem ser resolvidos em termos de uma oferta global, ou é mais útil analisar cada questão separadamente?
Qual deve ser o ponto de partida das negociações? Deve começar com princípios gerais, ou deve começar com questões menos controversas?
Caso a questão da responsabilidade seja discutida separadamente da quantum? Isso reduzirá as áreas de contenção?
As alegações de responsabilidade podem ser evitadas para facilitar a liquidação?
Se fatos e posições devem ser registrados?
Em que circunstâncias o requerente deve fazer a “primeira oferta”?
Como a “primeira oferta” deve ser lançada para incentivar a outra parte a chegar a um acordo negociado?
Que vantagens ou riscos a oferta apresentará?
Como devem ser avaliadas as contra-ofertas oferecidas pela outra parte? Quem deve estar envolvido em sua avaliação?
Como devem ser formuladas as respostas às contra-ofertas?
Quando a equipe de negociação deve encerrar as negociações e sair sem acordo?
12. Questões Relativas à Liquidação da Arbitragem da Construção
Quem está autorizado a aprovar os termos da liquidação se as equipes de negociação concordarem com os termos da liquidação?
Como deve ser elaborado o acordo de liquidação? Isso deve ser feito no mesmo dia da conclusão da negociação?
Quem deve redigir o acordo, requerente ou requerido?
13. Perguntas sobre a execução do Prêmio de Arbitragem
Em caso de cumprimento não voluntário, quais ativos do entrevistado podem ser segmentados?
Que advogado no local dos ativos do entrevistado deve ser utilizado para fazer cumprir a sentença arbitral?
Se a aplicação for impossível, uma vez que o entrevistado dissipou seus ativos, ações secundárias podem ser movidas contra os acionistas ou diretores do entrevistado no local de execução?
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Se essas perguntas são consideradas honestamente, no início de uma arbitragem, haverá uma alta probabilidade de apenas reivindicações meritórias, que deve ser feito, sendo feito.