De acordo com Artigo 53 da Convenção ICSID, Os prêmios do ICSID são vinculantes para as partes e “não será passível de recurso ou qualquer outro recurso, exceto os previstos nesta Convenção". Como bem afirmou o para comitê no Standard Chartered Bank v. Tanzânia Electric Supply Company caso, esta "Artigo reflete um importante acesso ao sistema ICSID, nomeadamente, sua natureza independente, uma vez que os tribunais nacionais não têm qualquer papel nos processos do ICSID."[1] A Convenção ICSID prevê, Contudo, para vários remédios pós-adjudicação[2] entre os quais figuram processos de anulação. Ao contrário de outros remédios pós-adjudicação, processo de anulação não é realizado perante o tribunal arbitral inicial que proferiu a sentença final, mas antes que um novo painel de três membros convocou um para comitê.
O quadro do processo de anulação é estabelecido no Artigo 52 da Convenção ICSID, que contém uma lista exaustiva e limitativa de motivos pelos quais a anulação de uma sentença pode ser pedida por qualquer das Partes:
- o Tribunal não foi constituído adequadamente;
- o Tribunal manifestamente excedeu seus poderes;
- houve corrupção por parte de um membro do Tribunal;
- houve uma saída séria de uma regra de procedimento fundamental; e
- o prêmio não indicou as razões em que se baseia.
Sendo o processo de anulação um recurso excepcional que é “destinado a garantir a integridade dos procedimentos de arbitragem do ICSID, não sua correção substantiva",[3] significa que para os comitês não atuam como tribunais de apelação com poderes para revisar a substância da sentença final, a probabilidade de sucesso na anulação da sentença final é limitada. Como mostrado no estatísticas divulgadas pelo ICSID em fevereiro 2022, entre 2011-2020, uma década, apenas sete prêmios foram total ou parcialmente anulados:
Além da taxa muito baixa de sucesso dos processos de anulação (na mesma década, 56 pedidos de anulação foram rejeitados, significando que os pedidos de anulação tinham oito vezes mais probabilidades de serem rejeitados do que de serem bem sucedidos), processos de anulação têm custos elevados.
Custos dos Processos de Anulação do ICSID
Quanto ao processo inicial de arbitragem,[4] várias custas são incorridas pelas partes no processo de anulação. Primeiro, o requerente deve proceder ao pagamento de uma taxa de hospedagem não reembolsável de USD 25,000. Segundo, contrário ao regime de adiantamento de custas no processo inicial em que as partes são obrigadas a pagar adiantamento(s) sobre os custos em pé de igualdade, Norma de Regulamento Administrativo e Financeiro 14(3)(e) estipula que “o requerente deve ser o único responsável para fazer os adiantamentos solicitados pelo Secretário-Geral para cobrir as despesas após a constituição do Comitê, e sem prejuízo do direito do comitê, em conformidade com o artigo 52(4) da Convenção para decidir como e por quem serão pagas as despesas decorrentes do processo de anulação." Terceiro, as partes incorrerão em honorários advocatícios por sua representação e despesas correspondentes.
Em um estudar publicado pelo Instituto Britânico de Direito Internacional e Comparado e Allen & Muito em 2021, foram analisados os custos globais dos processos de anulação nos últimos anos. O estudo mostrou que o “custos médios dos requerentes de anulação acrescidos de 29% e os custos dos Estados demandados com o pedido de anulação aumentaram quase um quarto".[5] Quanto aos custos de para comitês, o estudo enfatizou um aumento de aproximadamente USD 20,000 Desde a 2017.[6] Com base nesses números, um montante médio que se espera incorrer para um processo de anulação por uma parte é entre USD 1.1-1.4 milhão, juntamente com o para custos das comissões de USD 410,000-460,000 a ser pago pela parte que requer a anulação:
Alocação de Custas em Decisões de Anulação
De acordo com Artigo 52(4) da Convenção ICSID, "O disposto nos artigos 41-45, 48, 49, 53 e 54, e dos capítulos VI e VII aplicar-se-á mutatis mutandis aos procedimentos perante o Comitê." Por sua vez, Artigo 61(2) do Capítulo VI da Convenção ICSID fornece que, salvo acordo em contrário entre as partes, o Tribunal”decidirá como e por quem essas despesas, os honorários e despesas dos membros do Tribunal e os encargos pelo uso das instalações do Centro serão pagos. Essa decisão faz parte do prêmio.”Em outros termos, salvo acordo em contrário entre as partes, para comissões dispõem de discricionariedade na imputação das custas nas suas decisões de anulação.
Na prática, este poder discricionário foi exercido de diferentes maneiras. Apesar para os comitês podem seguir o princípio do custo-após-o-evento, esta abordagem não é uniforme em relação aos honorários advocatícios incorridos pela parte vencedora.
Certo para comissões consideraram que, nos casos em que o pedido de anulação não foi frívolo, enquanto a parte vencida suportará a totalidade das despesas do processo de anulação, as partes arcarão com seus próprios custos de representação legal.[7] De outros para os comités consideraram que a parte vencida suportará a totalidade das custas do processo de anulação, bem como as custas judiciais incorridas pela outra parte, quer na totalidade[8] ou apenas sua parte razoável.[9]
Exemplos de Custos de Processos de Anulação Recentes
Exemplo de caso 1: Glencore International AG & CI Prodeco SA v. República da Colômbia (Caso ICSID No. ARB/16/6)
Durante o processo de anulação, as partes incorreram nos seguintes custos:
- Custas do processo de anulação no valor de USD 272,584.51.[10]
- Os custos de representação legal da Colômbia e despesas associadas no valor de USD 752,464.06.[11]
- Os custos de representação legal da Glencore e da Prodeco e despesas associadas no valor de USD 1,272,357.18.[12]
o para hoc comissão rejeitou o pedido de anulação. Ao distribuir os custos, a para comitê decidiu que a Colômbia “arcará com a totalidade” as custas do processo de anulação.[13] Quanto aos honorários advocatícios da parte contrária, a para comissão considerou que “não vejo razão para que a Glencore e a Prodeco tenham incorrido em custos que foram mais da metade dos custos incorridos pela Colômbia. Nestas circunstâncias, considera justo atribuir à Glencore e à Prodeco um montante de USD 1,000,000.00 em relação a custos e despesas."[14]
Exemplo de caso 2: Cube Infrastructure Fund SICAV e Outros v. Reino da Espanha (Caso ICSID No. ARB/15/20)
Durante o processo de anulação, as partes incorreram nos seguintes custos:
- Custas do processo de anulação no valor de USD 481,080.90.[15]
- Os custos de representação legal da Espanha e despesas associadas no valor de EUR 1,135,517.05.[16]
- Custos de representação legal da Cube e Demeter e despesas associadas no valor de EUR 1,037,773.63.[17]
Após indeferimento do pedido de anulação, a para comissão ordenou a Espanha “arcar com todos os custos do processo, incluindo as taxas e despesas do Comitê, Taxas administrativas e despesas diretas do ICSID no valor de USD 481,080.90 e para cobrir os honorários e despesas legais da Cube e Demeter no valor de EUR 1,037,773.63."[18]
Conclusão
Dado o baixíssimo sucesso dos processos de anulação e os seus custos crescentes, as partes que potencialmente buscam a anulação de uma sentença do ICSID devem considerar todos os pontos fortes e fracos de sua aplicação antes de cobrar adiante. Eles também devem ter em mente que, enquanto podem recuperar as despesas do processo de anulação se o seu pedido for julgado procedente, só o requerente é obrigado a pagar o adiantamento(s) sobre os custos necessários para estes processos. Isso torna os processos de anulação bastante desafiadores financeiramente, especialmente nos casos em que as chances de sucesso são pequenas.
[1] Standard Chartered Bank v. Tanzânia Electric Supply Company Limited, Caso ICSID No. ARB/10/20, Decisão sobre o Pedido de Anulação, 22 agosto 2018, para. 58.
[2] Outros remédios pós-adjudicação são (Eu) decisão complementar ou retificação da sentença (Artigo 49 da Convenção ICSID), (ii) interpretação do prêmio (Artigo 50 da Convenção ICSID), e (iii) revisão do prêmio (Artigo 51 da Convenção ICSID).
[3] Grupo Vestey Ltda. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB/06/14, Decisão de anulação, 26 abril 2019, para. 56.
[4] Vejo Adiantamento de Custos na Arbitragem do ICSID, publicado pela Aceris Law em 12 Julho 2019.
[5] "2021 Estudo empírico: Custos, Danos e Duração da Arbitragem Investidor-Estado", estudo publicado pela BICL e Allen & Overy, Junho 2021, p. 24.
[6] "2021 Estudo empírico: Custos, Danos e Duração da Arbitragem Investidor-Estado", estudo publicado pela BICL e Allen & Overy, Junho 2021, p. 24.
[7] Impregilo S.P.A. v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 07/17, Decisão da Comissão Ad Hoc sobre o Pedido de Anulação, 24 janeiro 2014, para. 221.
[8] Alapli Electric B.V. v. República da Turquia, Caso ICSID No. ARB / 08/13, Decisão de anulação, 10 Julho 2014, para. 264.
[9] Glencore International AG & CI Prodeco SA v. República da Colômbia, Caso ICSID No. ARB/16/6, Decisão de anulação, 22 setembro 2021, para. 423.
[10] Glencore International AG & CI Prodeco SA v. República da Colômbia, Caso ICSID No. ARB/16/6, Decisão de anulação, 22 setembro 2021, para. 420.
[11] Glencore International AG & CI Prodeco SA v. República da Colômbia, Caso ICSID No. ARB/16/6, Decisão de anulação, 22 setembro 2021, para. 422.
[12] Glencore International AG & CI Prodeco SA v. República da Colômbia, Caso ICSID No. ARB/16/6, Decisão de anulação, 22 setembro 2021, para. 422.
[13] Glencore International AG & CI Prodeco SA v. República da Colômbia, Caso ICSID No. ARB/16/6, Decisão de anulação, 22 setembro 2021, para. 421.
[14] Glencore International AG & CI Prodeco SA v. República da Colômbia, Caso ICSID No. ARB/16/6, Decisão de anulação, 22 setembro 2021, para. 423.
[15] Cube Infrastructure Fund SICAV e Outros v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB/15/20, Decisão de anulação, 28 marcha 2022, para. 501.
[16] Cube Infrastructure Fund SICAV e Outros v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB/15/20, Decisão de anulação, 28 marcha 2022, para. 481.
[17] Cube Infrastructure Fund SICAV e Outros v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB/15/20, Decisão de anulação, 28 marcha 2022, para. 488.
[18] Cube Infrastructure Fund SICAV e Outros v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB/15/20, Decisão de anulação, 28 marcha 2022, para. 503.