Em contraste com os ambientes judiciais nacionais, onde o advogado adere a um único conjunto de regras claramente definidas que regem a conduta ética aceitável, para advogado em arbitragem internacional, a situação é menos direta. A conduta dos representantes das partes na arbitragem internacional pode ser regida por uma variedade de regras e normas diversas e potencialmente conflitantes, e muitas vezes não é claro quais regras éticas se aplicam. Estes podem incluir as regras e regulamentos da jurisdição de origem do representante da parte, as regras da sede arbitral, ou as regras do local onde as audiências são realizadas.
Mesmo quando a sede da arbitragem estiver fora da jurisdição de origem do representante da parte, as regras éticas relevantes de seu “barra inicial”muitas vezes continuam a governar a conduta do representante do partido. Isto pode causar mais problemas porque não é incomum que advogados de arbitragem sejam qualificados em diversas jurisdições diferentes.. Nesse caso, determinar qual “jurisdição de origem”as regras de conduta se aplicam ou como resolver quaisquer conflitos entre elas não é uma tarefa fácil.
Considerando que a arbitragem internacional moderna é cada vez mais popular como método de resolução de litígios e tem um âmbito inerentemente internacional, mais e mais partes estão sendo expostas ou se envolvendo em “táticas de guerrilha", o que pode resultar em ineficiência, imprevisível, e julgamento ilegítimo.[1] Os problemas que podem surgir e surgem na prática são:
- Dupla Deontologia: quando um advogado está sujeito a regras éticas conflitantes de múltiplas jurisdições; por exemplo, um advogado pode enfrentar uma situação em que o cumprimento dos padrões éticos de uma jurisdição resultaria na violação dos padrões de outra;
- Desigualdade de Armas: quando o advogado de uma parte é autorizado a se envolver em conduta que o advogado da outra parte não é, devido a diferentes padrões éticos, o que pode levar à injustiça processual e a condições de concorrência desiguais;
- Integridade e Justiça: a conduta ética é crucial para manter a integridade e justiça do processo de arbitragem; comportamento antiético, como fornecer declarações ou evidências falsas, pode minar a confiança no mecanismo de arbitragem e afetar a aplicabilidade das sentenças arbitrais.
Nas últimas duas décadas, tentativas significativas foram feitas para resolver este problema e criar práticas e procedimentos especializados especificamente adaptados à arbitragem internacional. Até a presente data, Contudo, não existem padrões éticos consistentes que regem a conduta de advogados e representantes de partidos em nível internacional. Há também uma falta de acordo sobre se tais regras formais são garantidas ou exigidas.
2013 Diretrizes do IBA sobre Representação de Partes em Arbitragem Internacional
A nível internacional, International Bar Association ("DIFERENTE") dedicou esforços significativos para estabelecer regras e diretrizes para garantir padrões éticos consistentes em diferentes jurisdições. Em 2013, a A IBA emitiu Diretrizes sobre Representação de Partes em Arbitragem Internacional (a "OUTRAS Diretrizes").[2] As Diretrizes da IBA baseiam-se no princípio de que os representantes dos partidos devem agir com integridade e honestidade, evitando atividades que causem atrasos ou despesas desnecessárias, e abster-se de táticas destinadas a obstruir o processo de arbitragem. Eles abordam vários temas, incluindo comunicações com o árbitro, a apresentação de declarações ou provas falsas, produção e preservação de documentos, preparação de depoimentos de testemunhas e laudos periciais, e soluções para má conduta. Especificamente, a OUTRAS Diretrizes providenciar 27 diretrizes no total que abordam os seguintes tópicos:
- Âmbito de aplicação das Diretrizes (Diretrizes 1-3);
- Regras gerais sobre representação partidária (Diretrizes 4-6);
- Comunicação com árbitros (Diretrizes 7-8);
- Submissões ao tribunal (Diretrizes 9-11);
- Troca e divulgação de informações (Diretrizes 12-17);
- Testemunhas e especialistas (Diretrizes 18-25);
- Remédios disponíveis para possível má conduta (Diretrizes 26-27).
O termo "diretrizes" em vez de "regras”foi usado intencionalmente pelos criadores para enfatizar sua natureza contratual. As partes podem acordar em adotar o OUTRAS Diretrizes como um todo ou em parte. Os tribunais arbitrais também podem optar por aplicar as Diretrizes da IBA a seu critério., desde que tenham autoridade para fazê-lo e sujeitos a quaisquer outras regras obrigatórias que possam ser aplicadas.
o OUTRAS Diretrizes estamos, Portanto, não é juridicamente vinculativo, a menos que as partes concordem mutuamente sobre a sua aplicação. Devido à sua natureza não vinculativa, eles também são frequentemente criticados severamente. Mesmo que as Diretrizes da IBA se tornem vinculativas por meio de acordo entre as partes, as partes ainda podem argumentar que são “diretrizes”E apenas sugestões que, em caso de não cumprimento, não pode sujeitar o advogado a sanções. similarmente, em situações em que o advogado de uma jurisdição considera que as suas regras éticas menos prescritivas são mais vantajosas para o seu cliente, ele ou ela pode simplesmente aconselhar o cliente a não concordar com sua adoção.[3] Como um resultado, mesmo que as Diretrizes da IBA possam representar uma solução pragmática para o problema dos diferentes padrões éticos, eles permanecem de eficácia prática bastante limitada.[4] Eles podem, Contudo, fornecer orientação útil aos profissionais de arbitragem que possam enfrentar um dilema ético. Por exemplo, suponha que o advogado esteja sendo pressionado por seu cliente a agir de maneira que entre em conflito com estas Diretrizes éticas. Nesse caso, o advogado pode invocá-los para demonstrar por que uma determinada ação que o cliente deseja tomar não deve ser tomada.
Uma tentativa mais séria e significativa de regulamentar regras éticas e um avanço em relação às Diretrizes da IBA foi, de fato, feito pelo Tribunal Internacional de Arbitragem de Londres ("LCIA") em 2014, conforme explicado imediatamente abaixo.
Abordagens institucionais para aconselhamento de ética em arbitragem
Diferentes instituições arbitrais adotaram abordagens diferentes em relação à ética dos representantes das partes. A razão é, como já explicado, que muitos estudiosos, conselheiros, e os clientes ainda se opõem ao aumento da regulamentação ética. O Tribunal Internacional de Arbitragem (a "ICC"), por exemplo, bem como uma série de outras instituições, optaram por não estabelecer explicitamente quaisquer regras éticas firmes para os representantes dos partidos, ao contrário do LCIA.
Tribunal Internacional de Arbitragem e Ética do Conselho de Londres
A abordagem adotada pela LCIA é única e diferente da abordagem adotada pela maioria das outras instituições. Primeiro, a 2014 Regras da LCIA incluiu um amplo requisito de boa fé semelhante ao incluído no 2010 Regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional.[5] Foi também a primeira instituição arbitral a incluir explicitamente diretrizes éticas para advogados num Anexo intitulado "Diretrizes Gerais para os Representantes Autorizados das Partes". O Anexo declara explicitamente que cada parte deve garantir que todos os seus representantes autorizados que comparecerem perante o Tribunal Arbitral concordem em cumprir as diretrizes gerais estabelecidas no Anexo às Regras do LCIA. O Anexo é inspirado e semelhante às Diretrizes da IBA e consiste em apenas sete parágrafos, qual, entre outros, forneça o seguinte:
- Um representante legal não deve conscientemente fazer nenhuma declaração falsa ao Tribunal Arbitral ou ao Tribunal da LCIA (parágrafo 3);
- Um representante legal não deve conscientemente adquirir ou ajudar na preparação ou confiar em qualquer evidência falsa apresentada ao Tribunal Arbitral ou ao Tribunal LCIA (parágrafo 4);
- "Durante o processo de arbitragem, um representante legal não deve iniciar ou tentar iniciar deliberadamente qualquer membro do Tribunal Arbitral […] qualquer contato unilateral relacionado à arbitragem ou à disputa das partes, que não tenha sido divulgado por escrito antes ou logo após a hora do contato com todas as outras partes, todos os membros do Tribunal Arbitral (se composto por mais de um árbitro) e o Registrador [.]" (parágrafo 6).[6]
As sanções por violações do Anexo estão contidos no artigo 18.6 das regras da LCIA. Este artigo estabelece que o Tribunal tem o poder discricionário de ordenar “alguma ou todas as seguintes sanções contra o representante legal (Eu) uma reprimenda por escrito; (ii) cautela por escrito quanto a conduta futura na arbitragem; e (iii) qualquer outra medida necessária ao cumprimento, no âmbito da arbitragem, dos deveres gerais exigidos do Tribunal Arbitral [.]".
A introdução do Anexo ao Regras do LCIA em 2014 gerou um debate significativo no momento de sua emissão. A resposta da comunidade internacional de arbitragem foi, geralmente, mais positivo que negativo, dado que esta foi a primeira instância de uma instituição arbitral incluindo disposições específicas que regem a conduta do advogado. Ainda, o Anexo também foi criticado por não usar linguagem obrigatória e, como as Diretrizes da IBA, representando apenas “retórica vazia".[7] Contudo, o facto de o anexo ter sido mantido na versão revista 2020 As Regras da LCIA sugerem que a maior parte da comunidade de arbitragem não considerou isso um desenvolvimento negativo.
Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong (“HKIAC”) e Conselho de Ética
Embora o Comitê de Revisão das Regras do HKIAC tenha discutido a necessidade de incluir alguns padrões éticos para advogados ao revisar suas 2018 Regras, eventualmente optou por não fazê-lo. De acordo com o HKIAC, em Hong Kong, advogados devem, em qualquer evento, cumprir o Código de Conduta emitido pela Ordem dos Advogados de Hong Kong, e os advogados devem respeitar o Guia de Conduta Profissional dos Solicitadores de Hong Kong, emitido pela Sociedade Jurídica de Hong Kong.[8] O Comitê não viu necessidade de incluir explicitamente tais obrigações éticas em seu Regulamento, ao contrário do LCIA.
Centro Internacional de Arbitragem de Cingapura ("SIAC") e Conselho de Ética
Em abril 2018, o Grupo de Trabalho do Instituto de Árbitros de Cingapura emitiu Diretrizes sobre Ética dos Representantes dos Partidos (a "Diretrizes do SIARB"). As Diretrizes do SIARB baseiam-se no princípio de que os representantes dos partidos devem sempre agir com honestidade, integridade, e profissionalismo no aconselhamento e representação dos seus clientes, tanto para com seus clientes quanto para com o tribunal. Contudo, as Diretrizes SIARB não foram adotadas pelo Centro Internacional de Arbitragem de Cingapura e, Portanto, não se aplicam a arbitragens conduzidas sob as Regras do SIAC. Afirmam explicitamente que não substituem quaisquer padrões éticos ou códigos de conduta profissional existentes que possam ser aplicados aos representantes dos partidos.. Seu uso prático é, Portanto, bastante limitado.
Centro Australiano de Arbitragem Comercial Internacional (“ACICA”) e Conselho de Ética
O Centro Australiano de Arbitragem Comercial Internacional incluiu expressamente uma referência às Diretrizes da IBA em seu 2021 Regras ACICA. Artigo 9.2 do 2021 As Regras da ACICA exigem expressamente que cada parte envide seus melhores esforços para garantir que seus representantes legais cumpram as Diretrizes da IBA.[9] Esta disposição não é nova, pois já estava incluído no anterior 2016 Regras ACICA.[10] A linguagem não obrigatória, isto é, cada parte “usará" isso é "melhores esforços”para garantir o cumprimento OUTRAS Diretrizes, sugere mais uma vez que a sua eficácia é bastante limitada. A referência explícita às Diretrizes da IBA deve, mesmo assim, ser visto como um desenvolvimento positivo.
Conclusão
As obrigações éticas do advogado em arbitragem internacional são complexas e derivam de uma combinação de regras locais, diretrizes internacionais, várias regras institucionais codificadas, e melhores práticas. Para superar os desafios colocados por essas diversas fontes, um esforço unificado para a harmonização e o estabelecimento de, padrões éticos universalmente aceitos são provavelmente necessários. Isso ajudaria a manter a integridade, justiça, e eficácia do processo de arbitragem internacional. Tanto o OUTRAS Diretrizes e a Regras da LCIA tentaram resolver os problemas com o atual quadro ético. Contudo, enquanto muitos reconhecem o problema, há falta de consenso sobre como abordá-lo e se a regulamentação formal de regras éticas seria mais útil ou prejudicial.
[1] C. Bustos, Retórica Vazia: As falhas das regras éticas da LCIA para aconselhamento jurídico e alternativas, 7 Y.B. Arb. & Mediação 307 (2015).
[2] Para uma visão geral de todas as regras e diretrizes da IBA, Vejo Regras e diretrizes da IBA com relação à arbitragem internacional: Uma visão geral).
[3] J. Wessel & G. McAllister, Rumo a uma abordagem viável à regulamentação ética na arbitragem internacional, Advogados Internacionais Canadenses, Vol.. 10, Não. 2 (2015), p. 9.
[4] J. Wessel & G. McAllister, Rumo a uma abordagem viável à regulamentação ética na arbitragem internacional, Advogados Internacionais Canadenses, Vol.. 10, Não. 2 (2015), p. 9.
[5] 2014 Regras da LCIA, Artigo 14.5; 2020 Regras da LCIA, Artigo 14.2 (2020), "em todos os momentos, as partes farão tudo o que for necessário de boa fé para o justo, condução eficiente e rápida da arbitragem, incluindo o cumprimento pelo Tribunal Arbitral de suas atribuições gerais".
[6] Anexo às Regras do LCIA, mais. 3, 4 e 5.
[7] C. Bustos, Retórica Vazia: As falhas das regras éticas da LCIA para aconselhamento jurídico e alternativas, 7 Y.B. Arb. & Mediação 307 (2015).
[8] E. Willians, Abordagens Institucionais à Ética na Arbitragem, O árbitro & Mediador julho 2022 (disponível em: https://williamsarbitration.com/wp-content/uploads/2022/08/Institutional-Approaches-to-Ethics-in-Arbitration.pdf)
[9] 2021 Regras de Arbitragem da ACICA, Artigo 9.2: "Cada parte envidará seus melhores esforços para garantir que seus representantes legais cumpram as Diretrizes da Ordem dos Advogados Internacional sobre Representação de Partes em Arbitragem Internacional, na versão vigente no início da arbitragem.."
[10] Regras de Arbitragem da ACICA 2016, Artigo 8.2.