A disseminação do COVID-19, também conhecido como coronavírus, que foi declarada uma pandemia global pela Organização Mundial da Saúde em 11 marcha 2020, teve um significativo, em alguns casos desastrosos, impacto em praticamente todas as áreas de negócios globalmente. A indústria da construção não é exceção. Com vários países declarando estado de emergência para combater a pandemia, fechando suas fronteiras e impondo restrições de viagem, as atividades de construção no local foram naturalmente afetadas - devido à escassez de materiais devido a interrupções nas cadeias de suprimentos do projeto, escassez de mão-de-obra e mão-de-obra, proibições de reunir grupos de pessoas (em alguns casos de mais de duas pessoas) para, em certos países, a suspensão completa de todas as atividades de construção.
As restrições impostas tiveram um impacto significativo em todas as partes envolvidas nos projetos de construção, para não mencionar graves consequências financeiras. Os recursos disponíveis por lei para as partes de um contrato de construção para proteger seus direitos e mitigar suas perdas nessas circunstâncias altamente incomuns dependem dos termos de seus respectivos contratos, mas também sobre a lei em questão.
Extensões de tempo e reivindicações de tempo e dinheiro são inevitáveis. O que é importante, do ponto de vista de um contratado, é analisar cuidadosamente os recursos contratuais disponíveis e tomar medidas oportunas para mitigar perdas e proteger interesses legítimos. A emissão oportuna de avisos processuais é o primeiro e mais importante passo para os contratados garantirem o direito a tempo adicional ou reivindicar perdas e despesas ou, no pior cenário, suspender legalmente as obras e / ou rescindir os contratos de construção.
Reclamações por Extensões de Tempo e Custos / Perdas e Despesas Adicionais Devido à Pandemia
O primeiro, O impacto imediatamente aparente do COVID-19 nos projetos de construção é o atraso e a interrupção das atividades do projeto, que inevitavelmente levará a contratados’ reclamações por tempo e custos adicionais. Garantir o direito a uma extensão do tempo e / ou perdas sofridas, os contratantes devem certificar-se de que enviam oportunamente seus pedidos de extensão de tempo, respeitando os requisitos processuais listados em seus respectivos contratos. Em uma das formas de contrato mais usadas globalmente, os contratos do FIDIC, que usamos como exemplo, a pandemia global pode dar origem a uma extensão de tempo ou custo por interrupção nas subcláusulas 8.4 e 8.5 do Livro Vermelho do FIDIC 1999,[1] que fornecem aos contratantes’ direito a prorrogação do tempo nas seguintes circunstâncias:
8.4 Prorrogação do prazo para conclusão
O Empreiteiro terá direito, sujeito à Subcláusula 20.1 [Reivindicações do contratante] a uma extensão do Prazo para Conclusão se e na medida em que a conclusão para os fins da Subcláusula 10.1 [Assumindo o controle das obras e seções] é ou será adiado por qualquer uma das seguintes causas:
(uma) uma variação (a menos que um ajuste no Tempo para Conclusão tenha sido acordado nos termos da Subcláusula 13.3 [Procedimento de variação]) ou outra mudança substancial na quantidade de um item de trabalho incluído no Contrato,
(b) uma causa de atraso que dá direito a prorrogação do prazo de acordo com uma subcláusula destas condições,
(c) condições climáticas excepcionalmente adversas,
(d) Escassez imprevisível na disponibilidade de pessoal ou Bens causada por ações epidêmicas ou governamentais, ou
(e) qualquer atraso, impedimento ou prevenção causado ou atribuível ao Empregador, pessoal do empregador, ou outros contratantes do Empregador no Site.
Se o Empreiteiro considerar-se com direito a uma prorrogação do Prazo para Conclusão, o Empreiteiro notificará o Engenheiro de acordo com a Subcláusula 20.1 [Reivindicações do contratante]. Ao determinar cada extensão de tempo na subcláusula 20.1, o engenheiro deve revisar determinações anteriores e pode aumentar, mas não deve diminuir a extensão total do tempo.
Para contratos baseados no Livro Vermelho do FIDIC (1999), empreiteiros podem citar “escassez imprevisível na disponibilidade de pessoal ou bens causados pela epidemia ou ações governamentais” como um dos motivos para uma extensão do prazo para conclusão. Naturalmente, Esta cláusula só pode ser levantada se a escassez de pessoal ou bens tiver sido realmente impactada pela pandemia do COVID-19. Mais longe, contratados também podem consultar a Subcláusula 8.5 do Livro Vermelho do FIDIC (1999), que prevê que, em caso de atrasos causados pelas autoridades, que eram imprevisíveis, o contratante pode solicitar uma prorrogação do prazo para conclusão.[2] Em qualquer evento, A base para uma extensão de tempo que o empreiteiro deve invocar depende, em última análise, das medidas precisas do Estado em questão e do impacto que elas têm de fato nas atividades de construção.
É importante ter em mente que os pedidos de extensão de tempo não concedem automaticamente aos contratantes o direito de reivindicar perdas e despesas causadas por atraso e / ou interrupção. O direito de reivindicar custos / perdas e despesas adicionais deve ser explicitamente previsto, no contrato ou na lei vigente. Normalmente, isso exigiria que o contratado enviasse uma solicitação de “Variações” e / ou “Engenharia de valor” mudar os trabalhos, invocando uma mudança nos trabalhos devido a “circunstâncias imprevistas“. Subcláusula 13.7 do Livro Vermelho do FIDIC (1999), por exemplo, prevê que o ajuste do preço possa ser feito em circunstâncias limitadas em caso de aumento da mão-de-obra, bens e outros insumos. Subcláusulas 13.1 para 13.3 do Livro Vermelho do FIDIC (1999) lista adicional os procedimentos para Engenharia de Variações e Valor, o que pode aumentar os direitos de tempo e custo,. Outra maneira de solicitar uma reivindicação de custos / perdas e despesas adicionais poderia ser invocar um “mudança na lei“, se isso estiver previsto no contrato. Por exemplo, Subcláusula 13.6 do Livro Esmeralda do FIDIC 2017[3] e subcláusula 13.6 do Livro de Prata do FIDIC 2017[4] ambos estabelecem que, se um contratado sofre atraso e incorre em custos adicionais como resultado de qualquer alteração na lei, pode requerer custos adicionais de acordo com a subcláusula 20.2.
De novo, o direito de reivindicar tempo e / ou dinheiro adicional que o contratado deve invocar em cada caso específico depende principalmente do impacto que o COVID-19, e medidas impostas pelo Estado, de fato, teve no projeto de construção em questão.
Suspensão e rescisão devido à pandemia – Força Maior Cláusulas
Outro, talvez ainda mais significativo, A conseqüência da pandemia global causada pelo COVID-19 é que certos contratados são ou serão forçados a suspender totalmente as obras ou, no pior cenário, rescindir seus contratos. Normalmente, isso pode ser feito contando com a força maior provisões, se tais disposições forem previstas no respectivo contrato ou nos termos da lei aplicável. Nós relatamos anteriormente sobre o força maior (COVID 19, Força Maior e arbitragem), analisando o impacto do COVID-19 na arbitragem internacional. O ponto de partida de qualquer discussão, Contudo, sempre devem ser as disposições do contrato e como, e se, o contrato define o que constitui um “força maior” evento. Tipicamente, força maior eventos referem-se a eventos fora das partes’ controle razoável, impedindo uma parte de cumprir suas obrigações contratuais. Sob o livro vermelho do FIDIC (1999), por exemplo, força maior é definido na subcláusula 19.1 como um "Evento ou circunstância excepcional":
(uma) que está além do controle de uma parte,
(b) que tal Parte não poderia razoavelmente ter feito contra antes de celebrar o Contrato.
(c) qual, tendo surgido, tal Parte não poderia razoavelmente ter evitado ou superado, e
(d) que não seja substancialmente imputável à outra Parte.
Força Maior pode incluir, mas não está limitado a, eventos ou circunstâncias excepcionais do tipo listado abaixo, contanto que as condições (uma) para (d) acima estão satisfeitos:
(Eu) guerra, hostilidades (se a guerra é declarada ou não), invasão, ato de estrangeiros inimigos.
(ii) rebelião, terrorismo, revolução, insurreição. poder militar ou usurpado, ou guerra civil,
(iii) tumulto, comoção, transtorno, greve ou bloqueio por pessoas que não sejam o pessoal do contratado e outros funcionários do contratado e subcontratados.
(4) munições de guerra, materiais explosivos, radiação ionizante ou contaminação por radioatividade, exceto se for atribuível ao uso de tais munições pelo Empreiteiro, explosivos. radiação ou radioatividade, e
(v) catástrofes naturais como terremoto, furacão, tufão ou atividade vulcânica.
Embora as epidemias (ou pandemias) não estão explicitamente listados na subcláusula 19.1 do Livro Vermelho do FIDIC (1999), Essa lista não é exaustiva. A pandemia global devida ao COVID-19 se enquadra diretamente na definição de "Evento excepcional"Além do controle razoável das Partes e, portanto, provavelmente se qualificaria como força maior evento, autorizando a parte a invocar a suspensão do cumprimento de suas obrigações contratuais.
A principal consequência de invocar força maior é que o contratante tem o direito de suspender o desempenho de suas obrigações contratuais pelo período de força maior evento. É importante, Contudo, que o contratante notifique atempadamente a força maior evento para o empregador, no momento em que ficou ciente, ou deveria ter ficado ciente, do evento relevante que constitui força maior, como esse é geralmente um dos requisitos da maioria dos contratos de construção. Isso também é explicitamente previsto na subcláusula 19.2 do Livro Vermelho do FIDIC (1999), que prevê aviso dentro 14 dias de conscientização da força maior evento:
19.2 Aviso de Força Maior
Se uma Parte for ou será impedida de cumprir alguma de suas obrigações nos termos do Contrato por força maior, em seguida, notificará a outra Parte do evento ou circunstâncias que constituem a Força Maior e especificará as obrigações, cujo desempenho é ou será impedido. O aviso deve ser dado dentro 14 dias após o Partido tomar conhecimento, ou deveria ter ficado ciente, do evento ou circunstância relevante que constitua Força Maior.
A parte deve, tendo notificado, desculpar-se pelo cumprimento de tais obrigações pelo tempo em que tal força maior a impeça de cumpri-las.
Outras possíveis consequências de um força maior evento (se previsto nos termos do contrato ou da lei aplicável) são que se, devido ao força maior evento, o contratante sofreu atraso e / ou incorreu em custo adicional, pode reivindicar uma extensão de tempo, conforme explicitamente previsto na subcláusula 19.4 do Livro Vermelho do FIDIC (1999):
19.4 Consequências da força maior
Se o Empreiteiro for impedido de cumprir alguma de suas obrigações nos termos do Contrato por força maior, cuja notificação tenha sido dada nos termos da Subcláusula 19.2 [Notificação de Força Maior], sofre atraso e / ou incorre em custo devido a tal força maior, o Empreiteiro terá direito, sujeito à Subcláusula 20.1 [Reivindicações do contratante] para:
(uma) uma extensão de tempo para qualquer atraso. se a conclusão é ou será adiada. na subcláusula 8.4 [Prorrogação do prazo para conclusão], e
(b) se o evento ou circunstância for do tipo descrito nos parágrafos (Eu) para (4) da subcláusula 19.1 [Definição de Força Maior] e, no caso dos parágrafos (ii) para (4), ocorre no país, pagamento de qualquer custo.
Portanto, se um contratado terá o direito de invocar força maior depende, na primeira instância, sobre as disposições explícitas do contrato. Se nenhuma disposição sobre força maior estão incluídos no contrato, o contratado deve consultar a lei vigente, já que em muitas jurisdições de direito civil, por exemplo, nos termos da lei francesa, força maior existe como uma questão de direito, conforme relatado anteriormente (COVID 19, Força Maior e arbitragem), Considerando que em jurisdições de direito comum, o contrato deve ter um expresso força maior cláusula (mesmo que a doutrina da frustração possa ser invocada se o contrato se tornar física ou comercialmente impossível de executar).
Finalmente, empreiteiros devem ter em mente que as conseqüências de uma força maior cláusula pode variar, significativamente, entre contratos diferentes e jurisdições diferentes. Em alguns casos, essas cláusulas podem permitir que uma parte suspenda o cumprimento de suas obrigações e / / reivindique uma extensão de tempo; Em outros casos, eles podem fornecer o direito de suspender as obras ou até mesmo rescindir o contrato, isso deve se tornar inevitável. Se a rescisão do contrato com base em uma força maior evento seria legal depende, de novo, sobre as disposições de rescisão do contrato, mas também sobre as disposições da lei aplicável.
Livro vermelho do FIDIC (1999), Subcláusula 8.11, que usamos como exemplo, estabelece que qualquer uma das partes pode rescindir o contrato se um "Evento excepcional”Causa um atraso de 84 dias contínuos. Um remédio semelhante é fornecido sob a Subcláusula 19.6 do Livro Vermelho do FIDIC (1999) também, que prevê que se a execução de substancialmente todas as obras em andamento for impedida por um período contínuo de 84 dias em razão de força maior, ou múltiplos períodos que totalizam mais de 140 dias devido à mesma notificação força maior, qualquer das partes pode notificar a rescisão. Disposições semelhantes são normalmente incluídas na maioria dos contratos internacionais de construção. De novo, é importante, de fato vital, para os contratantes garantirem que todos os requisitos processuais foram respeitados e os avisos foram atendidos oportunamente, especialmente, e o mais importante, que o aviso de rescisão foi cumprido em total conformidade com os procedimentos previstos no respectivo contrato e na lei aplicável.
[1] Condições do Contrato de Construção para Obras de Construção e Engenharia Projetadas pelo Empregador, publicado pela Federação Internacional de Engenheiros de Consultoria (FIDIC)(Primeira edição, 1999)(a “livro Vermelho”), Subcláusula 8.4.
[2] Livro vermelho do FIDIC 1999, Subcláusula 8.5.
[3] Condições do Contrato para Obras Subterrâneas projetadas pelo Empreiteiro de acordo com o projeto de referência do Empregador e o Relatório Geotécnico de Linha de Base publicado pelo FIDIC (a “Livro Esmeralda”) (Primeira edição, 2017), Subcláusula 13.6.
[4] Condições do Contrato para Projetos EPC Turnkey publicados pelo FIDIC (a “Livro de Prata”)(Segunda edição, 2017), Subcláusula 13.6.