Parece certo que as empresas estarão preocupadas com o COVID-19, força maior e arbitragem (ou litígio) no próximo ano. A capacidade atual das empresas de cumprir suas obrigações contratuais foi significativamente impactada pela rápida disseminação do novo coronavírus, o chamado COVID-19, que foi oficialmente declarada pandemia pela Organização Mundial da Saúde em 11 marcha 2020, e as medidas sem precedentes tomadas pelos países em resposta (restrições a viajar, fechamento de negócios, quarentenas) para restringir a propagação da doença.
Neste blog, consideraremos se e sob quais circunstâncias o conceito de força maior e as doutrinas legais relacionadas à frustração e dificuldades podem ser empregadas pelas partes afetadas pelo COVID-19 para reivindicar isenção parcial ou total da responsabilidade pelo não cumprimento de suas obrigações contratuais em arbitragens (e litígios).
Força maior e frustração sob a lei inglesa
Força maior, que tem origens francesas, não é um princípio legal reconhecido pela lei inglesa.
mesmo assim, o não desempenho devido ao COVID-19 pode ser desculpado se houver um força maior cláusula de um contrato regido pela lei inglesa, cuja redação é ampla ou explícita o suficiente para cobrir o surto de COVID-19; por exemplo, se houver uma referência específica a "pandemias", "epidemias"Ou"quarentenasNessa cláusula, como é geralmente o caso.
Se não força maior existe uma cláusula, o conceito de frustração de direito comum pode ser invocado. Sob a lei inglesa, um contrato pode ser exonerado por motivo de frustração quando algo ocorre após a formação do contrato, isto é, um evento externo ou mudança estranha de situação não contribuída pela parte que busca confiar nele, que torna física ou comercialmente impossível cumprir o contrato.[1]
Mesmo que a doutrina opere dentro de limites estreitos (exemplos do tipo de eventos que foram realizados para pôr em funcionamento a doutrina incluem explosão, apreensão de um navio e expropriação do objeto do contrato por um governo estrangeiro),[2] o surto de COVID-19 poderia, discutivelmente, qualificar como um evento frustrante.
Contudo, deve-se notar que mero inconveniente, dificuldade, perda financeira envolvida na execução do contrato ou atraso, que esteja dentro do risco comercial assumido pelas partes, foi considerado insuficiente para frustrar contratos, por uma questão de direito inglês.[3]
Força Maior e Dificuldade ao abrigo da Lei Francesa
As partes nos contratos administrados por lei da França afetadas pelo surto de COVID-19 podem procurar confiar nas doutrinas codificadas de força maior e / ou dificuldades a serem dispensadas do não cumprimento de suas obrigações.
Artigo 1218 do Código Civil Francês define força maior como um evento que impede o cumprimento das obrigações do devedor, qual é:
- além do controle do devedor,
- que não poderia razoavelmente ter sido previsto no momento da celebração do contrato (o fator imprevisível) e
- cujos efeitos não pudessem ser evitados por medidas apropriadas (o fator de mitigação).
Se a prevenção é temporária, o cumprimento da obrigação é apenas suspenso, a menos que o atraso resultante justifique a rescisão do contrato.
Se a prevenção é permanente, o contrato é rescindido por força de lei e as partes são exoneradas de suas obrigações contínuas, nas condições previstas nos artigos 1351[4] e 1351-1,[5] isto é, principalmente se eles não concordaram em assumir o risco do evento ou se eles não receberam aviso prévio para realizar.
Embora o vírus COVID-19 indubitavelmente constitua um evento externo, além do controle das partes, os fatores imprevisíveis e de mitigação, bem como se a prevenção é temporária ou permanente, terá que ser comprovado pela parte que procura invocar o Artigo 1218, com base nas circunstâncias particulares de cada caso.
Mais longe, nos termos do recém-inserido Artigo 1195 do Código Civil Francês, dificuldades podem ser invocadas, a menos que haja uma disposição contratual excluindo sua aplicação, E se:
- há uma mudança nas circunstâncias,
- que não era previsível no momento da celebração do contrato,
- que torna a execução do contrato excessivamente onerosa e
- a parte que está buscando alívio não aceita contratualmente assumir o risco de dificuldades.
A parte que sofre desse desequilíbrio pode então solicitar à contraparte que renegocie o contrato. Durante o período de renegociação, as partes devem, mesmo assim, continuar cumprindo e cumprindo suas respectivas obrigações.
Se a renegociação falhar, as partes podem decidir rescindir o contrato ou encaminhar o assunto a um juiz / árbitro para que ele possa ser revisado ou rescindido.
Mesmo que o limiar para provar dificuldades seja alto e dependa amplamente dos fatos de cada caso, discutivelmente, o impacto do COVID-19 é uma mudança imprevisível nas circunstâncias que pode tornar excessivamente onerosa a execução de certos contratos, e assim, justificar sua revisão ou rescisão.
Força maior sob a lei chinesa
Nos termos dos artigos 117 e 118 da RPC[6] Lei de contrato, força maior é definido como qualquer circunstância objetiva imprevisível, inevitável e intransponível, isenta a parte afetada de responsabilidade parcial ou total, desde que a outra parte seja notificada e tenha provas suficientes dentro de um prazo razoável.
Curiosamente, Conselho da China para a Promoção do Comércio Internacional, um órgão quase governamental, tem emitido certificados de força maior para empresas chinesas, verificar se o COVID-19 constitui um força maior evento.
Esses certificados, Contudo, não isentam automaticamente as partes chinesas do cumprimento de suas obrigações, especialmente no caso de contrapartes estrangeiras. Mesmo sob a lei chinesa, uma análise específica do fato teria que ser conduzida para determinar se e em que medida a parte afetada pode ser desculpada.
Conclusão
Enquanto o surto de COVID-19 continua a ocorrer, nenhuma resposta conclusiva em termos de seu efeito perturbador nos contratos deve ser tentada. Força maior cláusulas e conceitos legais relacionados, que são encontrados sob as leis de todas as nações sob várias formas, poderia realmente vir em socorro de certas empresas.
Contudo, sob a maioria das leis da maioria das nações, o limiar para invocar força maior ou dificuldade é alta, a análise necessária é amplamente específica de fatos, e o resultado acabará por depender do tribunal arbitral (ou do tribunal) discricionariedade ao interpretar as disposições contratuais relacionadas (caso existam), os fatos e princípios legais aplicáveis.
mesmo assim, parece certo que o COVID-19, força maior e arbitragem terão importância no próximo ano.
[1] H. Beale, Chitty em Contratos, 32 ed. 2018, mais. 23-001 e 23-007.
[2] H. Beale, Chitty em Contratos, 32 ed. 2018, mais. 23-002 e 23-021.
[3] H. Beale, Chitty em Contratos, 32 ed. 2018, para. 23-021.
[4] Arte. 1351 do Código Civil Francês lê: "A impossibilidade de executar o ato de execução exonera o devedor na medida em que essa impossibilidade seja resultante de um evento de força maior e seja definitivo, a menos que ele tenha concordado em assumir o risco do evento ou tenha sido previamente notificado para realizar."
[5] Arte. 1351-1 do Código Civil Francês lê: "Onde a impossibilidade de desempenho é resultado da perda do que é devido, o devedor que foi notificado para executar ainda está dispensado, se ele provar que a perda teria ocorrido igualmente, se sua obrigação tivesse sido cumprida. Ele deve, Contudo, atribuir ao credor seus direitos e reivindicações anexas à coisa."
[6] A lei da República Popular da China.