O direito internacional consuetudinário desempenha um papel significativo nas disputas de arbitragem de investimentos. As partes frequentemente confiam no direito internacional consuetudinário como uma fonte secundária de direito sob um tratado bilateral de investimento (MORDEU) ou um contrato do Estado. Em alguns casos, tribunais arbitrais aceitaram um papel mais proeminente do direito consuetudinário, isto é, como uma fonte autônoma de direito internacional. Ao fazê-lo, Tribunais arbitrais têm, sem dúvida, ajudado com o desenvolvimento e cristalização do direito internacional consuetudinário.
Abaixo, exploramos a formação do direito internacional consuetudinário sob a Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), para então analisar seu papel na arbitragem de investimentos.
A Formação do Direito Internacional Consuetudinário
Artigo 38 do Estatuto da CIJ é considerada a formulação oficial do formal “fontes do direito internacional", em que o direito internacional consuetudinário é definido como “evidência de uma prática geral aceita como lei". Artigo 38(1) do Estatuto da CIJ define as fontes do direito internacional da seguinte forma:
portanto, direito internacional consuetudinário é formado ao longo do tempo com base em (Eu) a prática consistente dos representantes dos Estados que (ii) acreditam que estão vinculados a tal prática (opinião legal).[1]
Prática dos Estados
No tão citado Estojos da Plataforma Continental do Mar do Norte, em que a CIJ analisou 15 casos relacionados com delimitações de fronteiras, A prática dos Estados foi considerada um critério objetivo, que deve ser:[2]
- geralmente reconhecido,
- extenso e uniforme,
- de uma certa duração.
Curiosamente, no que diz respeito à duração, o ICJ não estabeleceu nenhum limite de tempo fixo. Em vez, observou que “a passagem de apenas um curto período de tempo não é necessariamente, ou de si mesmo, um impedimento à formação de uma nova regra de direito internacional consuetudinário".[3]
Opinião legal
Opinião legal é entendido como “subjetivo” elemento de um costume sob o direito internacional.[4] A este respeito, Os Estados devem estar convencidos de que uma prática é exigida ou permitida pelo direito internacional.[5] Conforme explicado pela CIJ em Atividades militares e paramilitares na e contra a Nicarágua, opinião legal depende de uma crença de que a prática é necessária:[6]
[F]ou uma nova regra consuetudinária a ser formada, não só os atos em causa devem "constituir uma prática estabelecida", mas devem ser acompanhados opinião de direito ou necessidade. Ou os Estados que tomam tal ação ou outros Estados em posição de reagir a ela, devem ter se comportado de modo que sua conduta seja “evidência de uma crença de que essa prática é tornada obrigatória pela existência de uma regra de direito que a exija”.. A necessidade de tal crença. isto é, a existência de um elemento subjetivo, está implícito na própria noção de opinião de direito ou necessidade. (I.C.J. Relatórios 1969, p. 44, para. 77.)
Direito Internacional Consuetudinário em Arbitragem de Investimentos
Embora o direito internacional consuetudinário seja geralmente invocado como regra secundária na arbitragem de investimentos, alguns tribunais o consideraram como uma fonte autônoma para uma reclamação.
Camboja Power Company v. Camboja e Electricité du Cambodge
Em Camboja Power Company v. Camboja, decorrentes de diferentes contratos de compra de energia, regido pela lei inglesa e celebrado com entidades públicas no Camboja, o investidor ajuizou ações por suposta violação dos acordos pelos réus e violação de “princípios do direito internacional".[7]
Embora o investidor não tenha especificado as infrações nas quais pretendia basear a sua reclamação, o tribunal arbitral considerou que o investidor indicou uma violação com base no direito internacional consuetudinário, incluindo um possível pedido de desapropriação.[8]
Apesar da objeção do Camboja, o tribunal manteve a jurisdição sobre a reivindicação do investidor sob o direito internacional consuetudinário com base no seguinte:[9]
- O direito internacional consuetudinário era aplicável à disputa independentemente de qualquer escolha de lei.
- A especificação de uma lei nacional aplicável não exclui qualquer recurso ao direito internacional.
A respeito disso, o tribunal também observou que “a escolha expressa da própria lei inglesa tem o efeito de incluir (em vez de deslocar) pelo menos um corpo de direito internacional consuetudinário, uma vez que o direito internacional consuetudinário (isto é. práticas gerais dos Estados seguidas por eles a partir de um senso de obrigação legal) constitui parte do direito comum por uma doutrina bem estabelecida de incorporação."[10]
Em conclusão, o tribunal observou que o direito internacional consuetudinário era inevitavelmente relevante no contexto de disputas de arbitragem de investimento como “um corpo de normas que estabelecem padrões mínimos de proteção":[11]
Emmis International Holding, B.V., Operação de Rádio Emmis, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. República da Hungria
Em Emmisv. Hungria, decorrentes dos BITs da Hungria celebrados com a Suíça e os Países Baixos, os requerentes apresentaram um pedido de expropriação com base no direito internacional consuetudinário.[12]
A Hungria opôs-se à reclamação ao abrigo da Regra 41(5) das Regras de Arbitragem do ICSID com base no fato de que “sem mérito jurídico", alegando que não havia consentido “à arbitragem de reivindicações decorrentes de obrigações autônomas sob o direito internacional consuetudinário".[13]
o Emmis tribunal enfatizou o alcance do consentimento das partes, em vez da lei aplicável ao litígio.[14] portanto, o tribunal considerou que a cláusula de resolução de disputas no TBI da Holanda (Artigo 10) foi amplo o suficiente para incluir um pedido de expropriação sob o direito internacional consuetudinário, enquanto o TBI da Suíça não permitiu uma reivindicação autônoma com base no direito internacional consuetudinário:[15]
Artigo 10 do BIT da Suíça é, pelos seus termos, limitada na ausência de outro consentimento, para '[uma] disputa sobre o artigo 6 deste Acordo'. Artigo 6 contém a estipulação do Tratado em relação à expropriação. Este instrumento de consentimento, portanto, não é amplo o suficiente para abranger uma reivindicação separada de violação do padrão consuetudinário de expropriação do direito internacional […].
Contudo, Artigo 10 da Holanda BIT, em que os Requerentes se basearam especificamente em suas apresentações recentes, refere-se geralmente a '[uma]qualquer controvérsia entre uma das Partes Contratantes e o investidor da outra Parte Contratante relativa à expropriação ou nacionalização de um investimento.” Artigo 10 não está expressamente vinculado ao artigo 4(1), que estabelece o padrão do tratado relativo à desapropriação. De fato, Artigo 4(1) não usa a expressão “expropriação ou nacionalização”. Em vez de, refere-se funcionalmente a "medidas que privam, diretamente ou indiretamente, investidores da outra Parte Contratante dos seus investimentos». Neste ponto, o Tribunal não decide se o consentimento para arbitrar ‘[uma]qualquer disputa ... relativa à expropriação ou nacionalização de um investimento 'no artigo 10 do TBI da Holanda é necessariamente limitado a disputas fundadas no Artigo 4(1). Expropriação e nacionalização são termos que também podem se referir adequadamente aos padrões do direito internacional consuetudinário, onde tais conceitos foram amplamente considerados e aplicados.
Essas decisões sugerem que as reivindicações baseadas no direito internacional consuetudinário podem ser da competência de um tribunal arbitral investidor-Estado. A questão-chave para os tribunais parece ser o alcance do consentimento das partes para arbitrar, que pode estar contido em um BIT, contrato, ou ato nacional.[16] Por outro lado, se for claro que o consentimento das partes excluiu reivindicações sob o direito internacional consuetudinário, então é discutível que as partes não podem invocar o direito internacional consuetudinário como uma fonte autônoma.[17]
A relevância das sentenças arbitrais
Assim como as decisões de tribunais internacionais, sentenças arbitrais não são evidência da prática dos Estados de formar uma regra de costume sob o direito internacional.[18] Contudo, sentenças arbitrais podem desempenhar um papel importante no desenvolvimento do direito internacional consuetudinário, especialmente quando os árbitros confirmam e esclarecem o conteúdo de tais regras.[19] adequadamente, a análise final sobre se a prática dos Estados e a opinião legal existir cabe ao tribunal arbitral:[20]
[Um prêmio] pode reconhecer a existência de um novo direito consuetudinário e, nesse sentido limitado, pode sem dúvida ser considerado o estágio final de desenvolvimento, mas, por si próprio, ele não pode criar um.
além do que, além do mais, como explica o prof.. Dumberry, uma decisão final sobre uma regra de costume pode não apenas impactar os tribunais arbitrais, que podem aplicar o mesmo raciocínio em decisões futuras, mas também a conduta dos Estados em resposta à decisão do tribunal.[21]
Em suma, embora as sentenças arbitrais não criem regras de costume sob o direito internacional, árbitros podem ter um papel importante no reconhecimento dessas regras e influenciar as práticas subsequentes do Estado.
[1] P. Dumberry, O Padrão de Tratamento Justo e Equitativo tornou-se uma regra de direito internacional consuetudinário?, 8(1) Jornal de Resolução Internacional de Litígios, p. 157.
[2] Estojos da Plataforma Continental do Mar do Norte (República Federal da Alemanha/Dinamarca; República Federal da Alemanha/Países Baixos), Julgamento, I.C.J. Relatórios 1969, p. 3, ¶ 74.
[3] Ibid..
[4] Vejo, p.., UMA. Rajput, "Capítulo 6: Liberdade Regulatória como Direito Internacional Consuetudinário” em Liberdade Regulatória e Expropriação Indireta na Arbitragem de Investimentos, (2018) p. 122.
[5] Vejo E. Serbenco, A Relação entre Regras Consuetudinárias e Convencionais no Direito Internacional, 2011(13) Revista Romena de Direito Internacional, p. 89.
[6] Atividades militares e paramilitares na e contra a Nicarágua (Nicarágua v. Estados Unidos da America), Méritos, Julgamento, I.C.J. Relatórios 1986, p. 14, ¶ 207 (enfase adicionada).
[7] Camboja Power Company v. Reino do Camboja e Electricité du Cambodge, Caso ICSID No. ARB/09/18, Decisão sobre Jurisdição, 22 marcha 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Eu iria., ¶ 329.
[9] Id., ¶¶ 330-332.
[10] Eu iria., ¶ 333.
[11] Eu iria., ¶ 334.
[12] Emmis International Holding, B.V., Operação de Rádio Emmis, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. República da Hungria, Caso ICSID No. ARB/12/2, Decisão sobre objeção do respondente sob regra de arbitragem do ICSID 41(5), 11 marcha 2013, ¶ 15.
[13] Eu iria., ¶ 58.
[14] Eu iria., ¶ 77.
[15] Eu iria., ¶¶ 81-82 (ênfases adicionadas).
[16] K. Parllet, Reivindicações sob o Direito Internacional Consuetudinário na Arbitragem do ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., p. 454.
[17] Ibid..
[18] P. Dumberry, O Papel e a Relevância dos Prêmios na Formação, Identificação e evolução das regras consuetudinárias no direito do investimento internacional, 33(3) J. do Internacional. Arb., p. 287.
[19] Ibid..
[20] Eu iria., p. 275 (citando o ex-juiz da CIJ Mohamed Shahabuddeen).
[21] Eu iria., p. 278.