Arbitragem no Chipre: depositantes podem processar Chipre com êxito em arbitragem internacional pelas medidas tomadas em 2013? Em 2013, Chipre introduziu uma série de medidas para impedir que seus bancos se tornassem insolventes. Mais notavelmente, introduziu uma medida de resgate interno pela qual converteu os depósitos dos depositantes em ações nos bancos. Isso trouxe novo capital para os bancos, sem o uso de um resgate. Um resgate usaria dinheiro dos contribuintes para manter os bancos solventes. No Chipre, eram investidores sem seguro - investidores com depósitos substanciais não cobertos pela garantia da UE (depósitos no valor de mais de 100,000) - quem suportou o custo.
Chipre adotou suas medidas com o apoio e a orientação do FMI, Comissão Europeia e Banco Central Europeu. adequadamente, alguns comentaristas argumentaram que isso influenciaria a interpretação das medidas por um tribunal arbitral.
"Um tribunal arbitral estará ciente de que a conduta específica reflete não apenas a política de Chipre, mas também a preferência compartilhada do FMI, CE, e BCE; adequadamente, pode ser menos inclinado a vê-lo como arbitrário, caprichoso, ou irracional de uma maneira que viole, por exemplo,, o padrão de tratamento justo e equitativo ou os requisitos para a desapropriação legal."[3]
Em um inédito 26 Julho 2018 Prêmio ICSID, de fato, um tribunal do ICSID rejeitou todas as reclamações contra Chipre no caso da Marfin Investment Group Holdings S.A., Alexandros Bakatselos e outros v. República de Chipre (Caso ICSID No. ARB / 13/27). Chipre revelou que os árbitros rejeitaram todas as reivindicações feitas pelos reclamantes e concederam ao Estado 5 milhões de euros em custos.
Este artigo examinará a legalidade desta medida à luz da lei de arbitragem de investimentos. Os investidores afetados foram vítimas de expropriação? Os investidores afetados tiveram direito a compensação de Chipre?
Direito de regularização ou desapropriação?
As medidas tomadas por Chipre podem ser interpretadas como expropriação direta ou indireta. Isso depende do impacto em investimentos individuais. As medidas tomadas por Chipre foram, sem dúvida, para fins públicos. Contudo, este facto isenta Chipre da responsabilidade?
Muitos tribunais arbitrais concordariam que os Estados não precisam pagar compensação quando adotarem regulamentos não discriminatórios para fins públicos.
"Agora está estabelecido no direito internacional que os Estados não são responsáveis pelo pagamento de indenização a um investidor estrangeiro quando, no exercício normal de seus poderes reguladores, adotam de maneira não discriminatória regulamentos de boa-fé que visam o bem-estar geral."[1]
Essa abordagem é conhecida como "doutrina dos poderes policiais". Tribunais têm, Contudo, não adotou universalmente essa doutrina. Outros tribunais adotaram a “doutrina dos efeitos únicos”.
"Em outros casos, muitos tribunais testaram a conduta governamental no contexto de reivindicações de desapropriação indireta por referência ao efeito de atos relevantes, e não à intenção por trás deles.."[2]
Se os tribunais consideram as ações de Chipre no valor de uma expropriação depende, portanto, de quais dessas abordagens divergentes eles adotam.
Chipre pode invocar a defesa da necessidade?
A crise em Chipre foi particularmente complicada porque um colapso da economia de Chipre poderia ameaçar a estabilidade econômica da União Europeia como um todo. Por conseguinte, poderia Chipre ficar isento de responsabilidade nos termos do direito internacional? Os prêmios decorrentes das medidas adotadas pela Argentina durante sua crise financeira fornecem duas abordagens divergentes.
Tanto o CMS / Argentina tribunal e o LG&E na Argentina O tribunal concluiu que a Argentina havia violado sua obrigação de fornecer tratamento justo e equitativo sob o tratado de investimento relevante. Os tribunais, Contudo, tinha opiniões divergentes sobre a responsabilidade da Argentina sob o direito internacional. The LG&O tribunal constatou que o estado de necessidade havia isentado a Argentina da responsabilidade. O tribunal do CMS não. Constatou que a Argentina ainda era responsável sob o direito internacional. Consequentemente, ordenou que a Argentina pagasse uma indenização.[4]
Como evidenciado pelos casos argentinos, a defesa da necessidade depende da abordagem do tribunal arbitral. Nem Chipre nem Argentina chegaram a um colapso completo. Argentina ainda tinha gastos militares consideráveis, parte da qual poderia ter sido usada para compensar investidores. Chipre também poderia ter socorrido os bancos com dinheiro dos contribuintes. Isso aumentaria ainda mais seus gastos governamentais e potencialmente ameaçaria a estabilidade da zona do euro.
O que exatamente é necessidade? Esta pergunta não tem resposta definitiva. Portanto, é impossível prever de maneira confiável como os árbitros tratariam a necessidade de defesa. Só é possível prever as possíveis abordagens que os árbitros individuais podem adotar.
Conclusão
A partir de hoje, os tribunais decidiram a favor de Chipre em todas as arbitragens entre investidores e Estados relacionadas às medidas adotadas durante a crise.[5] Os prêmios já entregues não são públicos.
O resultado deles, Contudo, sugere que os árbitros abordem essas questões interpretativas de maneira a favor de Chipre, potencialmente favorecendo seu direito de regulamentar para fins públicos e / ou aceitar o estado de necessidade como motivo para a adoção de tais medidas.
Kim Masek , Aceris Law
[1] Saluka Investment BV contra República Tcheca, Arbitragem UNCITRAL, Prêmio Parcial, 17 marcha 2006, para 255. acessível aqui.
[2] Deutsche Bank AG contra Sri Lanka, Processo ICSID no ARB / 09/02, Prémio, 31 Outubro 2012, para 503. acessível aqui.
[3]M. Mendelson e M. Paparinskis, Bail-ins e lei internacional de investimentos de desapropriação: dentro e fora de Chipre, p. 477. acessível aqui.
[4] M. Waibel; Dois mundos de necessidade na arbitragem do ICSID: CMS e LG&E, Disponível para download aqui ; veja também aqui
[5] http://www.xinhuanet.com/english/2018-07/28/c_137352802.htm; http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/783