Depoimentos em arbitragem internacional são raros, mas ocorrem. Um depoimento é definido como “[uma] testemunho extrajudicial da testemunha que é reduzido a escrito (geralmente por um repórter do tribunal) para uso posterior em tribunal ou para fins de descoberta".[1] Embora os depoimentos sejam geralmente associados à descoberta americana antes do julgamento, eles são exigidos em um número surpreendente de convenções de arbitragem.
A maioria das regras de arbitragem internacional não prevê depoimentos. Além disso, a Regras da International Bar Association sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional, a estrutura processual mais comumente usada para divulgação em arbitragem internacional, são totalmente silenciosos sobre os depoimentos.[2]
Contudo, nada impede que uma parte que está familiarizada com os depoimentos forneça os depoimentos em caso de disputa, por exemplo, adicionando uma disposição em uma convenção de arbitragem declarando que “a descoberta incluirá depoimentos de até cinco testemunhas de cada lado“. Isso pode, de fato, fornecem uma vantagem processual para as partes que estão familiarizadas com os depoimentos e seu uso como uma ferramenta de descoberta.
Dito isto, os depoimentos costumam estar ausentes na arbitragem internacional por quatro razões:
- Primeiro, outras ferramentas existem para uma parte obter informações, ou seja, depoimentos de testemunhas e interrogatório cruzado de testemunhas na audiência.[3] O fato de uma testemunha estar sendo interrogada pela primeira vez por um advogado da oposição e membros do tribunal arbitral permite que o tribunal arbitral obtenha respostas mais francas;
- Segundo, depoimentos constituem uma ferramenta de descoberta relativamente cara. Taxas de repórter do tribunal, taxas de transcrição e outras despesas devem ser levadas em consideração pelas partes;
- Terceiro, depoimentos podem ser demorados e nem sempre se limitam apenas a questões em disputa. O interrogatório de uma testemunha, ao contrário, muitas vezes se concentra na declaração dada apenas pela testemunha;[4]
- Quarto, certas jurisdições não permitem, em princípio, a obtenção de depoimentos. Brasil, Rússia e Áustria, por exemplo, não permitem, em princípio, a obtenção de depoimentos. portanto, um declarante pode ser obrigado a mudar de jurisdição para que seu depoimento seja realizado.
Na arbitragem internacional, eficiência é, obviamente, uma preocupação fundamental.[5] Para garantir a condução dos processos de forma eficiente, a descoberta será diferente de um caso para outro. Em algumas arbitragens onde não há complexidade factual para o caso, seria razoável que a descoberta fosse limitada. Ao contrário, em arbitragens envolvendo apostas muito altas ou altos níveis de complexidade factual, a descoberta pode ser estendida e a inclusão de depoimentos pode ser uma ferramenta de prova útil.
Nem todas as regras de arbitragem são omissas sobre a questão dos depoimentos. A respeito disso, sob a regra L-3(f) do Regras de Arbitragem Comercial da American Arbitration Association, que pode ser acordado pelas partes para se aplicar mesmo a uma disputa internacional, o árbitro pode ordenar depoimentos em grandes, disputas comerciais complexas, mas apenas excepcionalmente: [6]
Em casos excepcionais, a critério do árbitro, por justa causa demonstrada e consistente com a natureza expedita da arbitragem, o árbitro pode ordenar depoimentos para obter o testemunho de uma pessoa que pode possuir informações determinadas pelo árbitro como relevantes e materiais para o resultado do caso. O árbitro pode alocar o custo de tomar tal depoimento.
As Regras da American Arbitration Association são omissas sobre a conduta de depoimentos em arbitragem, Contudo.
similarmente, a Regras de arbitragem JAMS prever depoimentos em arbitragem doméstica, mas limitá-los a apenas um para cada parte:[7]
"Cada Parte pode tomar um depoimento de uma parte oposta ou de um indivíduo sob o controle da parte oposta."
Devido à falta de diretrizes sobre a conduta de depoimentos de acordo com as regras de arbitragem internacional, geralmente é o árbitro ou o tribunal arbitral que decidirá sobre a hora e o local dos depoimentos, como pode ser apropriado, a fim de evitar deposições excessivamente desperdiçadoras e demoradas.[8]
Em suma, mesmo que os depoimentos sejam raros em arbitragem internacional, eles podem ser relevantes em casos complexos e são encontrados. As partes deverão se reunir e conferir a respeito da condução da fase de produção de documentos com o auxílio do árbitro (ou o tribunal arbitral) a fim de garantir a eficiência do processo.
[1] Dicionário de Direito de Black (11a ed. 2019), Deposição (enfase adicionada).
[2] Regras do IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional adotadas por resolução do Conselho do IBA - 29 Maio 2010.
[3] Vejo p. ex., Regras IBA, Artigo 4; Artigo 25(1) das regras da ICC.
[4] Vejo p. ex., Regras do IBA, Artigo 8(2): "O Tribunal Arbitral deve, em todos os momentos, ter controle total sobre a Audiência de Prova. O Tribunal Arbitral pode limitar ou excluir qualquer questão para, resposta ou comparecimento de uma testemunha, se considera tal questão, resposta ou aparência irrelevante, imaterial, excessivamente pesado, duplicado ou de outra forma coberto por um motivo para objeção estabelecido no Artigo 9.2. Perguntas a uma testemunha durante o depoimento direto e redirecionado podem não levar de forma irracional."
[5] Vejo p.. Regras ICC, Preâmbulo: "Cada conjunto de regras define uma estrutura, quadro institucional destinado a garantir transparência, eficiência e justiça no processo de resolução de disputas, permitindo que as partes exerçam sua escolha sobre muitos aspectos do procedimento"; Regras de Arbitragem AAA, Regra R-21(b): "Na audiência preliminar, as partes e o árbitro devem estar preparados para discutir e estabelecer um procedimento para a condução da arbitragem que seja apropriado para alcançar um justo, eficiente, e resolução econômica da disputa."; Regras de Arbitragem Abrangentes do JAMS & Procedimento, Preâmbulo: "JAMS oferece eficiência, Rapidez, e resultados."
[6] Rule L-3(f) do Regras de Arbitragem Comercial e Procedimentos de Mediação da American Arbitration Association (enfase adicionada).
[7] Regras de Arbitragem Abrangentes do JAMS & Procedimentos, Regra 17(b) - Intercâmbio de informações.
[8] Vejo p.. Regras de Arbitragem Abrangentes do JAMS & Procedimentos, Regra 17(b) - Intercâmbio de informações: "As partes tentarão chegar a um acordo sobre o tempo, localização e duração da deposição. Se as partes não concordarem, essas questões serão determinadas pelo Árbitro. A necessidade de depoimentos adicionais será determinada pelo Árbitro com base na necessidade razoável das informações solicitadas, a disponibilidade de outras opções de descoberta e o peso do pedido sobre as partes opostas e a testemunha ”