A proibição de discriminação, medidas irracionais e / ou arbitrárias que afetam os investimentos dos investidores normalmente figuram entre os padrões de proteção fornecidos por tratados bilaterais ou multilaterais de investimento. Embora seja considerado uma base independente para constatar a responsabilidade do Estado, alguns tribunais arbitrais consideraram que o padrão de proteção contra arbitrariedade ou discriminação está intimamente ligado ao tratamento justo e eqüitativo. O CMS v. O tribunal arbitral da Argentina decidiu notavelmente que “[uma]Qualquer medida que possa envolver arbitrariedade ou discriminação é em si mesma contrária a um tratamento justo e eqüitativo. ”[1]
Por exemplo, Artigo 3(1) BIT Argentina-Holanda estabelece que:

“Cada Parte Contratante deve garantir tratamento justo e eqüitativo aos investimentos dos investidores da outra Parte Contratante e não deve prejudicar, por medidas irracionais ou discriminatórias, a operação, gestão, manutenção, usar, desfrute ou alienação desses investidores. ”

Outros tratados podem conter uma redação ligeiramente diferente do padrão. Este é o caso, por exemplo, do artigo II(3)(b) do BIT Geórgia-EUA com a seguinte redação:

“Nenhuma das Partes prejudicará de forma alguma por medidas irracionais e discriminatórias a administração, conduta, Operação, e venda ou outra alienação de investimentos cobertos. ”

A diferença não é de natureza puramente linguística. De fato, tribunais arbitrais consideraram que, a fim de violar o padrão de não comprometimento estabelecido em um TBI contendo a conjunção "e", as medidas estatais precisam ser não apenas irracionais / arbitrárias, mas ao mesmo tempo discriminatório:

“O Tribunal Arbitral considera que uma violação do Artigo II(2)(b) Tratado exige uma medida arbitrária e discriminatória por parte do Estado. Em primeiro lugar, resulta da redação simples da disposição, que usa a palavra "e" em vez da palavra "ou". "[2]

De acordo com o direito internacional, quando não previsto de outra forma no tratado, a palavra “medida” precisa ser entendida amplamente como abrangendo qualquer tipo de ato ou medida adotada por um Estado:

"O Tribunal não precisa se demorar sobre a questão de saber se uma" medida "pode ​​ser de natureza" legislativa " […] no seu sentido comum, a palavra é ampla o suficiente para cobrir qualquer ato, passo ou processo, e não impõe nenhum limite específico ao seu conteúdo material ou ao objetivo perseguido por esse meio ”.[3]

Definição de medidas não razoáveis ​​/ arbitrárias

Embora alguns estudiosos[4] ou tribunais[5] tentaram justificar uma distinção entre os termos "irracional" e "arbitrário", a visão geral é que esses termos devem ser aplicados de forma intercambiável.[6] Conforme declarado pelo Plama v. Tribunal arbitral da Bulgária, "Enquanto os padrões podem se sobrepor em certos assuntos, eles também podem ser definidos separadamente. Medidas irracionais ou arbitrárias - como às vezes são mencionadas em outros instrumentos de investimento - são aquelas que não são fundamentadas na razão ou fato, mas no capricho, preconceito ou preferência pessoal ”.[7]

No que diz respeito à definição do que constitui medidas arbitrárias ou irracionais, a seguinte summa divisio fornecida pelo professor Schreuer no FED v. O caso da Romênia foi geralmente aceito e aprovado:

"[UMA.] uma medida que inflige dano ao investidor sem servir a nenhum propósito legítimo aparente;

[B.] uma medida que não se baseia em normas legais, mas em discrição, preconceito ou preferência pessoal;

[C.] uma medida tomada por razões diferentes das apresentadas pelo tomador de decisão;

[D.] uma medida tomada em desconsideração voluntária do devido processo e procedimento adequado ".[8]

Definição de medidas discriminatórias

Uma medida também é discriminatória quando fornece "ao investimento estrangeiro um tratamento menos favorável que o investimento doméstico"[9] ou “quando a medida contra o investimento estrangeiro e a medida contra o investimento interno forem de natureza diferente, e o primeiro é menos favorável que o segundo. ”[10] A discriminação por um Estado anfitrião também é encontrada quando "(Eu) casos semelhantes são (ii) tratado de forma diferente (iii) e sem justificativa razoável ".[11] e abrange todas as formas de discriminação.[12] De acordo com esta norma legal, um investidor também não deve ser tratado, por causa de sua nacionalidade, menos favorável do que outros investidores estrangeiros ou nacionais.[13]

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] CMS Gas Transmission Co. v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 01/8, Prêmio datado 12 Maio 2005, para. 290; SAUR International S.A. v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 04/4, Decisão sobre Jurisdição e Responsabilidade, 6 Junho 2012, para. 485: "Os princípios do TJE e PSPE estão intimamente ligados às proibições de discriminação e arbitrariedade."; S. Tempo em Vasciannie, “O padrão de tratamento justo e equitativo nas práticas e leis de investimento internacional”, 70 Brit. Y.B. de Int'l L. 133 (1999): “Se houver discriminação por motivos arbitrários, ou se o investimento tiver sido sujeito a tratamento arbitrário ou caprichoso pelo Estado anfitrião, então o padrão justo e equitativo foi violado. Isso decorre da ideia de que o tratamento justo e equitativo impede inerentemente ações arbitrárias e caprichosas contra os investidores. ”

[2] Ronald S. Lauder v. República Checa, Arbitragem UNCITRAL, Prêmio Final datado 3 setembro 2001, p. 48, para. 219.

[3] Jurisdição das Pescas (Espanha v. Canadá), Competência do Tribunal, Julgamento, Relatórios do ICJ 1998, p. 460, para. 66.

[4] V. Heiskanen, “Medidas arbitrárias e irracionais”, em um. Ressar o que é, Padrões de proteção ao investimento, imprensa da Universidade de Oxford, p. 104.

[5] Grupo BG v. República Argentina, UNCITRAL, Prêmio final, 24 dezembro 2007, pp. 104-105, mais. 341-342: “Embora possa haver alguma sobreposição, o Tribunal não julga apropriado equacionar "irracionalidade" e "arbitrariedade". Primeiro, o termo "arbitrário" não aparece no artigo 2.2 do BIT Argentina-Reino Unido. Além disso, uma conotação de 'arbitrariedade' sob o direito internacional envolve uma violação além do significado comum de 'razão' aparentemente exigindo '... um desrespeito voluntário do devido processo legal, um ato que choca, ou pelo menos surpresas, um senso de propriedade jurídica " […] Como o padrão de "tratamento justo e equitativo", "Razoabilidade" deve ser medido em relação às expectativas das partes no tratado bilateral, e não em função dos meios escolhidos pelo Estado para atingir seus objetivos. ”

[6] CH. Screamer, “Proteção contra medidas arbitrárias ou discriminatórias”, p. 183: "Não parece haver uma distinção relevante entre os termos" arbitrário ", "Injustificado", e "irracional" neste contexto. Em vez, os termos parecem ser usados ​​de forma intercambiável. "

[7] Plame Consortium v. Bulgária, Caso ICSID No. ARB / 03/24, Prémio, 27 agosto 2008, p. 57, para. 184. Veja também National Grid v. República Argentina, UNCITRAL, Prémio, 3 novembro 2008, p. 80, para. 197: “É da opinião do Tribunal que o significado claro dos termos“ irracional ”e“ arbitrário ”é substancialmente o mesmo no sentido de algo feito caprichosamente, sem razão. "

[8] Opinião Legal do Prof. Schreuer aceito e aplicado pelo tribunal arbitral em FED (Serviços) V Limitada. Romênia, Caso ICSID No. ARB / 05/13, Prêmio datado 8 Outubro 2009, para. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), Relatórios de Sentença do Tribunal de Justiça, Opiniões e pedidos consultivos, Sentença datada 20 Julho 1989, para. 128.

[10] Ronald S. Lauder v. República Checa, Arbitragem UNCITRAL, Prêmio Final datado 3 setembro 2001, para. 257.

[11] Saluka Investments BV v. República Checa, Arbitragem UNCITRAL, Prêmio Parcial datado 17 marcha 2006, para. 313.

[12] você. Kriebbaum, “Medidas arbitrárias / irracionais ou discriminatórias”, em M. Bungenberg, J. Griebel, S. Hobe, UMA. Ressar o que é (eds), Direito Internacional do Investimento, (Baden Baden: Nomos, próximo 2013), p. 8.

[13] National Grid P.L.C. v. República Argentina, Arbitragem UNCITRAL, Prêmio datado 3 novembro 2008, para. 198.