1. O que é um Conselho de Litígios?
Quadros de disputa[1] são frequentemente encontrados em grandes projetos de construção[2] para ajudar as partes na resolução ou evitar disputas e, idealmente, impedindo que tais disputas aumentem para arbitragem internacional de construção.[3]
Os painéis de disputa são puramente uma criatura contratual. Isso significa que normalmente não haverá estatuto de apoio para regulamentar os procedimentos dos tribunais,[4] como existe na arbitragem internacional. Isso também significa que o contrato do comitê de disputa deve ser cuidadosamente elaborado para cobrir, na medida do prático, todas as eventualidades possíveis.[5]
Esse problema foi tratado por instituições conceituadas, como o TPI, FIDIC, Banco Mundial, AAA, CIArb e DBF (discutido abaixo na Seção 6), que desenvolveram seu próprio conjunto de regras padrão para painéis de disputas. Eles podem ser adotados pelas partes interessadas para garantir que eles tenham um conjunto de regras testadas e viáveis em vigor.
Historicamente, os painéis de disputa foram usados pela primeira vez nos Estados Unidos durante a década de 1970 (no projeto do túnel Eisenhower) e expandido para projetos internacionais nos anos 80 (sendo usado durante a construção da represa de El Cajon em Honduras).[6] Over the last 50 anos, os painéis de disputa evoluíram para uma ferramenta eficaz e cada vez mais popular para superar desacordos e disputas na indústria da construção.[7] A principal razão para sua popularidade é o valor percebido pelo dinheiro, pois estima-se que eles custam menos de 1% do valor total do contrato de construção e geralmente resolve as disputas das partes dentro de um período de tempo razoável.[8]
2. Tipos de painéis de disputa
Como os painéis de disputa são formulados por meio de um contrato, as partes têm margem de manobra considerável para concordar com uma formulação adequada ao seu projeto específico.
Na prática, três tipos de painéis de disputa podem ser identificados:[9]
- Junta de Adjudicação de Litígios, que emitem decisões vinculativas que devem ser cumpridas imediatamente;
- Quadros de Revisão de Litígios, que emitem recomendações que não são vinculativas para as partes; e
- Placas de disputa combinadas / híbridas qual, dependendo da discrição dada, pode emitir recomendações ou decisões vinculativas.
3. Papel dos Conselhos de Litígios
O papel dos painéis de disputa é duplo:
- Prevenção de disputas / função proativa: Os painéis de disputa podem ser designados antes mesmo de surgir uma disputa, por exemplo, no início de um projeto de construção ou no meio dele, como um mecanismo preventivo para monitorar e garantir a implementação sem impedimentos do projeto. Tais painéis de disputa (frequentemente referido como placas de pé) tornar-se essencialmente parte da equipe do projeto. Eles podem realizar visitas regulares no local e normalmente fornecem soluções viáveis para assuntos difíceis ou controversos, seguindo uma abordagem prática, antes que as partes se polarizem em seus pontos de vista.
- Resolução de disputas / papel responsivo: Os painéis de controvérsias também podem ser formulados quando a disputa surgir para fornecer às partes em disputa uma solução satisfatória sobre como os assuntos em questão devem ser resolvidos..
Se a decisão do conselho de disputa não encontrar aceitação pelas partes, o assunto pode ser posteriormente encaminhado à arbitragem para resolução final e conclusiva.[10] A ideia por trás de um painel de disputa, Contudo, permanece que as decisões tomadas serão respeitadas pelas partes, a fim de serem salvas da necessidade de buscar arbitragem internacional.
4. Condição Obrigatória à Arbitragem Internacional?
Como o próprio objetivo dos painéis de disputa é evitar o tempo e as despesas da arbitragem internacional, recorrer a procedimentos do conselho de disputa normalmente será uma condição precedente à arbitragem.[11]
Isto é, por exemplo, refletido na seção 9(2) do 1996 Lei de Arbitragem Inglesa: “Uma aplicação [para uma suspensão de procedimentos legais] pode ser feita não obstante o assunto deva ser submetido à arbitragem somente após o esgotamento de outros procedimentos de resolução de disputas.”
Como uma regra geral, se o contrato prevê uma fase de disputa, tal passo processual não pode ser contornado, a menos que ambas as partes concordem em fazê-lo.
Na prática, onde os tribunais arbitrais descobriram que o encaminhamento para os procedimentos dos tribunais não tinha sido unilateralmente respeitado, eles normalmente rejeitaram o caso por falta de jurisdição ou suspenderam a arbitragem para permitir a condição precedente (isto é, remessa ao conselho de disputa) a ser cumprido.[12]
5. Procedimentos do Conselho de Litígios: Visão geral
Salvo disposição em contrário, a fim de iniciar o procedimento do quadro de controvérsias, a parte interessada pode enviar à outra parte um aviso de intenção de encaminhar as controvérsias a um comitê de controvérsias.[13] Esse aviso pode ser breve, contendo apenas os detalhes das partes, um resumo da disputa, as reivindicações e medidas solicitadas e, preferencialmente, também uma proposta relativa à indicação de conselheiros, se um painel de disputa ainda não estiver em vigor.
As partes precisam, então, nomear os membros do painel de controvérsias de comum acordo ou, se não houver consenso, by instructing a third-party expert panel or institution to do so. Dispute boards are usually composed of one or three independent and impartial professionals, quem é qualificado, com experiência e conhecimento no campo técnico do projeto.[14]
As partes também são obrigadas a determinar os problemas precisos que serão encaminhados ao conselho de disputa para resolução. O delineamento do escopo da disputa é um passo de particular importância, porque os conselhos de disputa apenas são competentes para ouvir e aconselhar / decidir sobre a resolução dos problemas específicos que as partes concordaram em referir a eles..
Os painéis de disputa normalmente não são regulamentados por nenhum ato legislativo, contrário à arbitragem internacional, que é regulado tanto por leis nacionais de arbitragem (por exemplo, a 1996 Lei de Arbitragem Inglesa) tratados internacionais (1958 Convenção de Nova York). Isso significa que não há procedimento padrão que possa ocorrer (por exemplo, para a nomeação dos conselheiros ou para determinar o alcance de seus poderes) na falta de estipulação explícita das partes.
Normalmente, os membros do conselho de disputas têm plenos poderes para determinar os fatos e a lei do caso diante deles, bem como solicitar esclarecimentos ou informações adicionais relevantes das partes, faça inspeções no local, convocar reuniões / audiências e decidir sobre prorrogação de pedidos de tempo.[15]
Tendo em conta que os painéis de disputa são apenas uma criatura contratual, é prudente adotar uma formulação flexível e específica ao elaborar para contratos de comissão de disputa para evitar táticas inescrupulosas e demoradas batalhas processuais, garantindo a eficiência do procedimento.
Notavelmente, muitas das disputas que surgem em relação aos painéis de controvérsias estão relacionadas a deficiências na elaboração de acordos de painéis de disputas.[16] Dito isto, A adoção de regras institucionais padrão parece ser uma solução mais segura a esse respeito.
6. Procedimentos do Conselho de Litígios: Regras institucionais
Várias instituições adotaram regras processuais para os tribunais, bem como códigos de conduta e acordos padrão que podem ser adotados pelas partes em disputa e pelos membros do comitê de disputa.[17]
A maioria das regras consiste em um conjunto abrangente de disposições para o estabelecimento e operação de um comitê de disputa, cobrindo assuntos como a nomeação do membro do painel de controvérsias(s), os tipos de painéis de disputa, os serviços que prestam, seus poderes, o procedimento a ser seguido e a compensação que recebem.
Após o exame das regras, pode-se observar facilmente várias semelhanças com as regras de arbitragem, o que também explica a tendência crescente de os procedimentos do comitê de disputa se tornarem "mini arbitragens".
Regras do Conselho de Litígios da ICC
A primeira edição do Regulamento do Conselho de Litígios da CCI foi adotada em 2004. As regras do Conselho de Litígios da CCI foram posteriormente revisadas em 2015 com base no feedback de especialistas, para se adaptar aos requisitos da prática moderna, enfatizando principalmente a prevenção de controvérsias e a assistência informal. As regras revisadas entraram em vigor a partir de 1 Outubro 2015 e são disponível online em inglês, francês, espanhol, Português e árabe.
O TPI também desenvolveu um Modelo de Contrato de Membro do Conselho de Litígios ser assinado por todos os membros e partes do comitê de disputas antes que as atividades do comitê possam começar e Cláusulas padrão do Conselho de Litígios da ICC a ser usado pelas partes que desejam montar e operar um quadro de disputa sob o 2015 Regras.
Uma característica importante do 2015 Regras é sua tentativa de fortalecer a força vinculativa das decisões oposto as partes, ao prever expressamente que uma parte que não cumpriu com o quadro de controvérsias[18] quando for exigido fazê-lo de acordo com as Regras, não levantará qualquer questão sobre o mérito como defesa do seu não cumprimento (Artigos 4(4), 5(4) e 6(1) do 2015 Regras). Essa abordagem visa evitar qualquer tentativa de argumentar novamente os méritos de qualquer Conclusão que se tornou contratualmente vinculativa.[19]
Conselhos de Adjudicação de Litígios da FIDIC
O FIDIC tem uma longa história na publicação de formas padrão de contrato para obras.[20] Contratos FIDIC são a forma padrão mais comumente usada de contratos internacionais de construção no mundo de hoje.
Cada um dos 1999 Contratos FIDIC, isto é, o livro vermelho, o livro amarelo e o livro de prata, adotar uma abordagem multicamada para a resolução de disputas que inclua a nomeação de um Conselho de Adjudicação de Litígios ("DAB") por julgar as disputas que surgiram durante a execução do projeto.[21]
Existem dois tipos de DABs nos formulários FIDIC:
(1) o DAB em pé, que é designado pelas partes no início do contrato e permanece em vigor até o final da execução do contrato; e
(2) a para DAB, nomeado após o surgimento de uma disputa.[22]
Conselhos de Revisão de Disputas do Banco Mundial
O Banco Mundial desenvolveu seus próprios Documentos Padrão de Licitação para Obras ("SBDW") para uso por seus mutuários na aquisição de certos contratos por meio de licitação competitiva internacional. O SBDW é atualizado a cada poucos anos.
Em 1995, o Banco Mundial introduziu pela primeira vez o requisito dos Conselhos de Revisão de Disputas em sua SBDW, baseado no livro vermelho do FIDIC.[23] Até hoje, o Banco Mundial continua endossando o uso de painéis de controvérsias na execução dos projetos que financia, preservando as disposições para o estabelecimento de tais painéis em seu SBDW atualizado.
Especificações do Guia da Placa de Resolução de Litígios AAA
A Associação Americana de Arbitragem publicou sua Guia do Conselho de Resolução de Disputas Especificações em 1 dezembro 2000, um documento independente, que pode ser incorporado em qualquer contrato.
Dois recursos das especificações do guia que devem ser levados em consideração pelos usuários pretendidos são::
(1) o forte envolvimento da AAA no processo por, entre outros, fornecendo listas de possíveis membros do comitê de disputa, agendamento de reuniões e visitas ao local, comunicar atas das reuniões e a recomendação do comitê de disputa às partes, que deveria aumentar o senso de neutralidade; e
(2) o processo de nomeação dos membros do comitê de disputa com potencial de se tornar um processo prolongado se uma parte se opuser. Notavelmente, a parte contrária também pode rejeitar a nomeação de um membro do conselho sem declarar as razões da sua oposição.[24]
CIArb Regras do Conselho de Litígios
O Chartered Institute of Arbitrators publicou sua Regras do Conselho de Litígios em 2014. As regras compreendem 18 Artigos, seguido de um Acordo Tripartido padrão para um Conselho de Litígios.
Regras do Conselho de Adjudicação de Litígios da DBF
A Federação do Conselho de Litígios publicou sua Regras do Conselho de Adjudicação de Litígios Ad Hoc em 2011. As regras estão disponíveis para serem usadas em questões de administração de disputas administradas independentemente. portanto, adoção destes para essas regras podem ser uma solução econômica para as partes que desejam evitar os custos administrativos cobrados pelas outras instituições, embora tenha um conjunto de regras testado em vigor.
7. Custo dos painéis de disputa
Geralmente, custos de painéis de disputa são menos em comparação com custos de arbitragem internacional,[25] como o procedimento é normalmente menos sofisticado e mais rápido.
Os custos variam, Contudo, dependendo, entre outros, sobre o número de membros do conselho de disputa, suas taxas, duração do serviço e custos administrativos institucionais aplicáveis (caso existam).
Mais longe, salvo indicação em contrário, a regra padrão é que os custos do painel de disputa sejam compartilhados igualmente entre as partes. Se a parte contrária se recusar a pagar sua parte, Contudo, normalmente a outra parte cobrirá todos os custos, a fim de permitir que o comitê de controvérsia opere e, posteriormente, solicitar reembolso pela ação devida pela outra parte.[26]
8. Exequibilidade das decisões do Conselho de Litígios
No que diz respeito à execução, decisões do conselho de disputa, se não for aplicado amigavelmente, normalmente leva as partes à arbitragem internacional.
As decisões do conselho de disputa são vinculativas para as partes, mas não são definitivas, no sentido de que as partes envolvidas são obrigadas a cumpri-las, a menos ou até que tais decisões sejam revisadas pelo fórum final de resolução de disputas, isto é, arbitragem ou litígio.[27]
Contudo, se as partes não o fizerem voluntariamente, a parte vencedora não possui meios legais eficazes para forçar praticamente a parte perdida a cumpri-la, além de uma ação comum por quebra de contrato.[28]
Consequentemente, nesse caso, arbitragem do mesmo objeto em disputa normalmente deve ser realizada, onde a conformidade possa ser legalmente forçada sob o 1958 Convenção de Nova York, se a parte perdida continuar resistindo, em qualquer um dos (atualmente) 163 Estados que são partes da Convenção de Nova York e sob um procedimento simplificado em que o caso em si não pode ser ouvido novamente por mérito.
Dito isto, a falta de um procedimento de execução eficaz é o aspecto mais limitador dos painéis de disputa, que torna as decisões proferidas menos valiosas para a parte vencedora do que uma sentença arbitral ou uma sentença judicial.[29]
Idealmente, o conselho da disputa chegará a um resultado amigável e impedirá que a disputa chegue à arbitragem (ou litígio) Estágio. Isto é, Contudo, nem sempre é possível, como a parte vencida pode ignorar a decisão se considerar que a mesma é injustificadamente prejudicada.
9. Benefícios dos painéis de disputa, mesmo na ausência de um mecanismo eficaz de execução
Alguém poderia, portanto, razoavelmente saber a que propósito serve uma decisão do quadro de controvérsias, se a sua execução depender, em última análise, da vontade da parte perdida de cumprir.
A resposta é que uma decisão do fórum de disputas fornece às partes uma "cumpra agora, discutir mais tardeSolução, permitindo assim que o desempenho do contrato principal prossiga sem complicações indevidas, preservando os direitos das partes de buscar uma determinação final de suas disputas posteriormente por meio de arbitragem (ou litígio).[30]
Também pode servir como um incentivo para resolver a disputa, trazendo uma visão objetiva dos desacordos ou disputas das partes e ajudando a preservar o relacionamento comercial..[31]
Além disso, a disputa já é pelo menos até certo ponto já refinada, que pode ter um impacto positivo em termos de tempo e custos de procedimentos de arbitragem subsequentes.[32]
Por último mas não menos importante, mesmo que árbitros (e juízes nacionais) não são no sentido estrito vinculado pelas decisões do comitê de disputa, são influenciados por eles e fazem inferências adversas quando a parte vencida se recusou injustificadamente a cumpri-los voluntariamente.
Conclusão
Os painéis de disputa podem ser um mecanismo eficiente para resolver disputas de maneira rápida, mas somente se as partes agirem de boa-fé e estão dispostos a cumprir voluntariamente as decisões proferidas. Se houver suspeita de que não será esse o caso, Contudo, pareceria mais econômico e econômico para evitar, se possível, o procedimento do conselho de disputa e prosseguir arbitragem internacional de construção em vez de.
[1] Os principais livros dos painéis de disputa incluem, entre outros: C. Chern, Chern em painéis de disputa: Prática e Procedimento (3ed., 2015); G. Owen e B. Totterdill, Quadros de disputa: Procedimentos e Prática (2007); N. G. Bunni, As formas de contrato do FIDIC (3ed., 2005) e C. Chern, A lei das controvérsias na construção (2010).
[2] Os painéis de disputa estão aparecendo gradualmente em outros setores também, como os setores financeiro e marítimo.
[3] Ou outras formas alternativas de solução de controvérsias e / ou litígios judiciais tradicionais.
[4] Os países que têm leis que regulam os tribunais são Honduras e Peru.
[5] C. Seppälä, Jurisprudência recente em conselhos de disputa, em D. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenção e solução de controvérsias por meio de conselhos de especialistas e determinação (2017), p. 120.
[6] R. Appuhn, História e visão geral dos painéis de disputa em todo o mundo, em D. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenção e solução de controvérsias por meio de conselhos de especialistas e determinação (2017), p. 63.
[7] Vejo um banco de dados perspicaz no formato excel, contendo informações sobre o uso de painéis de disputa desde 1982 preparado pela Fundação do Conselho de Resolução de Disputas, uma organização sem fins lucrativos que promove o uso de painéis de disputa, seguindo o link aqui.
[8] S. bronzeado, Gerenciamento de projetos de construção em larga escala: Noções básicas sobre requisitos legais e contratuais (2020), p. 173.
[9] J. Petkute-Guriene, Acesso à Justiça Arbitral em Controvérsias na Construção (Questões relacionadas ao Conselho de Litígios, Barra de Tempo e Arbitragem de Emergência), em C. Baltag e C. Vasile (Eds.), Arbitragem da construção na Europa Central e Oriental: Questões contemporâneas (2019), p. 3.
[10] C. Chern, Chern em painéis de disputa: Prática e Procedimento (3ed., 2015), p. 4.
[11] C. Seppälä, Jurisprudência recente em conselhos de disputa, em D. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenção e solução de controvérsias por meio de conselhos de especialistas e determinação (2017), p. 115.
[12] C. Seppälä, Jurisprudência recente em conselhos de disputa, em D. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenção e solução de controvérsias por meio de conselhos de especialistas e determinação (2017), pp. 115-116.
[13] J. Jenkins, Lei Internacional de Arbitragem da Construção (2e ed., 2013), p. 99.
[14] N. G. Bunni, As formas de contrato do FIDIC (3ed., 2005), p. 600.
[15] J. Jenkins, Lei Internacional de Arbitragem da Construção (2e ed., 2013), pp. 100-101.
[16] C. Seppälä, Jurisprudência recente em conselhos de disputa, em D. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenção e solução de controvérsias por meio de conselhos de especialistas e determinação (2017), p. 120.
[17] J. Jenkins, Lei Internacional de Arbitragem da Construção (2e ed., 2013), pp. 102-103.
[18] Nos termos do artigo 2(ii) do 2015 Regras da ICC, “Conclusão” significa uma Recomendação ou Decisão, emitida por escrito pelo comitê de disputa.
[19] UMA. Carlevaris, o 2015 Regras do Conselho de Litígios da ICC, em D. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenção e solução de controvérsias por meio de conselhos de especialistas e determinação (2017), pp. 72-73.
[20] UMA. Nadar, Solução de controvérsias sob as formas de contrato do FIDIC, p. 88.
[21] N. G. Bunni, As formas de contrato do FIDIC (3ed., 2005), pp. 610-611.
[22] UMA. Nadar, Solução de controvérsias sob as formas de contrato do FIDIC, p. 89.
[23] J. Jenkins, Lei Internacional de Arbitragem da Construção (2e ed., 2013), pp. 102-103.
[24] J. Jenkins, Lei Internacional de Arbitragem da Construção (2e ed., 2013), pp. 104-105.
[25] N. G. Bunni, As formas de contrato do FIDIC (3ed., 2005), p. 599.
[26] eu. Patterson e N. Higgs, Quadros de disputa, em S. Brekoulakis e D. B. Thomas (Eds.), O Guia de Arbitragem da Construção (3ed., 2019),p. 159.
[27] eu. Patterson e N. Higgs, Quadros de disputa, em S. Brekoulakis e D. B. Thomas (Eds.), O Guia de Arbitragem da Construção (3ed., 2019), p. 155.
[28] J. Jenkins, Lei Internacional de Arbitragem da Construção (2e ed., 2013), p. 116.
[29] J. Jenkins, Lei Internacional de Arbitragem da Construção (2e ed., 2013), pp. 115-116.
[30] eu. Patterson e N. Higgs, Quadros de disputa, em S. Brekoulakis e D. B. Thomas (Eds.), O Guia de Arbitragem da Construção (3ed., 2019), p. 155.
[31] UMA. Carlevaris, o 2015 Regras do Conselho de Litígios da ICC, em D. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenção e solução de controvérsias por meio de conselhos de especialistas e determinação (2017), p. 70.
[32] J. Petkute-Guriene, Acesso à Justiça Arbitral em Controvérsias na Construção (Questões relacionadas ao Conselho de Litígios, Barra de Tempo e Arbitragem de Emergência), em C. Baltag e C. Vasile (Eds.), Arbitragem da construção na Europa Central e Oriental: Questões contemporâneas (2019), p. 3.