Reivindicações de interrupção são uma característica comum da maioria das arbitragens internacionais de construção, como todos os envolvidos em disputas de construção e arbitragem internacional sabem. Eles também são uma das reivindicações mais difíceis de obter sucesso, uma vez que são frequentemente misturados ou aparecem em paralelo com reivindicações de prolongamento, também conhecido como pedidos de atraso. Mesmo que rotineiramente feito pelos contratantes em arbitragens internacionais, alegações de interrupção estão emaranhadas com uma série de dificuldades práticas, como provar o nexo de causalidade entre os eventos perturbados denunciados e a perda resultante que está sendo reivindicada, ou as perdas reais sofridas. Como é o caso dos pedidos de prorrogação, manter bons registros do projeto desde o início do projeto é muito importante, se não for crucial, para que as reivindicações de interrupção sejam bem-sucedidas.
O que é interrupção em um projeto de construção?
A Society of Construction Law Delay and Disruption Protocol (o “Protocolo de Atraso e Interrupção SCL”) define disrupção como “perturbação, impedimento ou interrupção dos métodos normais de trabalho de uma Contratada, resultando em menor produtividade ou eficiência". Essencialmente, a interrupção representa uma perda de produtividade na execução de atividades de trabalho específicas quando as atividades de trabalho não podem ser realizadas de forma tão eficiente quanto razoavelmente planejada (ou possível).
Nas palavras dos principais comentaristas ingleses sobre contratos de construção (Keating nos contratos de construção),[1] “A interrupção ocorre quando há perturbação do progresso regular e econômico do contratado e/ou atraso em uma atividade não crítica, mesmo que, Em ocasião, não há ou há apenas um pequeno atraso final na conclusão.”
No centro de qualquer reclamação de interrupção está uma perda de produtividade, isto é, o trabalho está sendo realizado com menos eficiência do que o previsto e permitido no momento em que o contrato foi celebrado. Na prática, ruptura pode surgir de um número infinito de fontes, Incluindo, Mas não limitado a, mudanças excessivas no trabalho, mudanças na sequência de trabalho, problemas de acesso ao site, diferentes condições do local, clima, hora extra, retrabalho e disponibilidade de mão de obra.[2] Os fatores que afetam a produtividade do trabalho podem ser divididos em seis grupos:[3]
- Aceleração do cronograma;
- Mudança no trabalho;
- Características de gestão;
- Características do projeto;
- Trabalho e moral; e
- Localização do projeto/condições externas.
Diferença entre Reivindicações de Interrupção e Prolongamento
Reivindicações de interrupção são muitas vezes misturadas com reivindicações de prorrogação, ou reclamações causadas por atrasos. Isso não é surpreendente, Como, na prática, há frequentemente uma sobreposição entre os dois. Interrupção, por exemplo, pode ser uma causa de atraso e um sintoma de aceleração. Pode-se imaginar facilmente um cenário em que um projeto é interrompido e a interrupção pode resultar em um atraso, então seria necessário um plano de aceleração para recuperar o atraso, o que leva a mais interrupções e custos adicionais, tanto para o contratante como para o empregador.
Uma distinção entre os dois deve ser feita, Contudo. Os pedidos de interrupção são pedidos de compensação por redução na produtividade esperada de mão de obra e/ou equipamentos (uma perda de eficiência). A interrupção também pode ser para eventos críticos ou não críticos. Atraso, por outro lado, é geralmente usado para descrever uma reivindicação monetária que decorre de um atraso na conclusão do projeto. Pode haver atraso por conta própria, ou atraso com interrupção.
Normalmente, só eventos de atraso críticos são relevantes para os custos de prolongamento e podem levar a compensação. Nem todo evento de interrupção dará origem a compensação, ou. Em particular, se o contratante teria direito a uma compensação depende se a interrupção foi causada por eventos que são de responsabilidade contratual do empregador. Nesse caso, interrupção pode levar a compensação, quer nos termos do contrato ou como um remédio geral para a violação do contrato nos termos da lei aplicável.
O que é necessário para ter sucesso em uma reclamação de interrupção na arbitragem internacional?
Não há uma maneira definida para os contratados provarem e avaliarem suas alegações de interrupção. O Protocolo de Atraso e Interrupção SCL indica, em termos gerais, aquele "[d]a ruptura é demonstrada pela aplicação de métodos e técnicas analíticas para estabelecer a perda de produtividade decorrente dos eventos de interrupção e a perda financeira resultante."[4]
Para que os contratados tenham sucesso nas reivindicações de interrupção, eles normalmente têm que provar o seguinte:
- Primeiro, que ocorreu um evento disruptivo, dando direito ao contratante a perdas e/ou despesas (isto é, identificação e análise de cada uma das operações alegadamente interrompidas). Não basta afirmar que a execução das obras foi interrompida.
- Segundo, que o evento disruptivo causou a interrupção das atividades (isto é, a causa e a maneira pela qual a interrupção ocorreu).
- Terceiro, que as atividades disruptivas causaram perdas e/ou despesas, qual, tipicamente, requer demonstração (1) que os números para a produção prevista, os recursos planejados, e o tempo necessário para alcançar a conclusão das operações interrompidas conforme calculado na licitação foram alcançáveis; (2) os efeitos de qualquer ineficiência por parte da parte rompida na realização dos trabalhos, que deve ser devidamente calculado e o seu efeito incluído nos cálculos da perturbação sofrida; (3) o número de horas realmente registradas nas planilhas de horas para a operação interrompida, que tem que ser preciso.[5]
O objetivo da análise de interrupção não é meramente demonstrar a diferença entre o que realmente aconteceu e o que o contratante planejou, mas para demonstrar a perda real de produtividade e as perdas e despesas adicionais além das quais o contratado teria incorrido, se não fosse pelos eventos de interrupção pelos quais o empregador é responsável.[6]
Como é o caso da análise de atraso, manter registros precisos do projeto é igualmente importante para cada análise de interrupção. O ônus da prova de que a interrupção levou a perdas financeiras permanece no contratante sob quase todas as leis. O contratante não precisa apenas provar o quantum de sua reivindicação (o custo da perda de produtividade), mas também que os custos foram efetivamente alcançados na realização das atividades de trabalho impactadas como resultado dos eventos de interrupção pelos quais o empregador é responsável (isto é, o nexo de causalidade). este, na prática, não é fácil de provar, é por isso que as reivindicações de interrupção geralmente falham.
Métodos de Análise de Disrupção na Arbitragem Internacional
O Protocolo de Atraso e Interrupção SCL fornece vários métodos para calcular a perda de produtividade resultante de eventos de interrupção. Os métodos mais usados, dividido em duas categorias principais, são as seguintes:[7]
- Métodos baseados em produtividade são métodos que se baseiam em medições reais ou teóricas de produtividade comparativa, que buscam medir a perda de produtividade dos recursos utilizados e então precificar essa perda.
- Métodos baseados em custo são métodos que se baseiam na análise de gastos planejados e reais de recursos ou custos, que buscam estabelecer a diferença entre os custos reais e os custos planejados sem antes medir as perdas de produtividade nos recursos utilizados.
O método mais comum baseado em produtividade, amplamente utilizado ao avaliar reclamações de interrupção, é o chamado “análise de milha medida". Este método compara (1) o nível de produtividade alcançado em áreas ou períodos de obras impactados por eventos de interrupção identificados com (2) produtividade alcançada em atividades idênticas ou semelhantes em áreas ou períodos de trabalho não afetados por esses eventos de interrupção identificados.[8] A abordagem de milha medida procura estabelecer que a produção planejada poderia ter sido alcançada em áreas do local/atividades onde não houve interrupção, e que eventos disruptivos foram causadores de redução de produção para outras áreas/atividades com consequente aumento de custos.[9] Ao realizar uma análise de milha medida, a Protocolo de atraso e interrupção de SCL enfatiza que “cuidado deve ser exercido para comparar igual com igual".[10] Seria inútil, por exemplo, comparar o trabalho de escavação a granel em solo regular com a escavação de valas onde estão presentes grandes quantidades de rocha.[11] Especialistas indicam que esse método normalmente funciona bem em projetos lineares, como estradas, trilho, tubulação, colocação de cabos e/ou onde há uma quantidade significativa de trabalho repetitivo, como terraplenagem, por exemplo.[12]
Muitas vezes, Contudo, a aproximação da milha medida pode não ser apropriada, é por isso que o SCL Delay and Disruption Protocol fornece várias abordagens alternativas. O assim chamado “análise de valor agregado”, por exemplo, identifica (1) o número de horas-homem razoavelmente incorridas no subsídio de concurso para concluir certas atividades de trabalho e compara isso com (2) as horas-homem reais para concluir essas atividades de trabalho.
Métodos baseados em custo, por outro lado, são normalmente usados quando a perda de produtividade não pode ser calculada de forma confiável usando uma abordagem baseada em produtividade. Esses métodos se concentram nos registros de custos do projeto e buscam fornecer uma comparação entre o custo incorrido e o estimado, ou mão de obra utilizada e mão de obra estimada, para as atividades impactadas por eventos de interrupção pelos quais o empregador é responsável. Os métodos baseados em custos podem fornecer assistência se houver documentação e detalhes de suporte suficientes para demonstrar a razoabilidade das premissas da licitação, mas também que os custos reais incorridos foram razoáveis e que os custos de quaisquer eventos pelos quais o contratante é responsável foram excluídos.
Todos os métodos listados acima são tecnicamente aceitáveis, de acordo com os especialistas. Os mais confiáveis são certamente os métodos que se baseiam na análise de fatos, informações contemporâneas extraídas do projeto específico em questão, isto é, Estudos Específicos do Projeto, pois são os que mais se aproximam dos danos reais do projeto.[13] Qual método deve ser usado, novamente, em última análise, depende da disponibilidade da documentação do projeto, mas também das circunstâncias de cada caso particular.
[1] Keating nos contratos de construção (9º Ed., Doce & Maxwell), para. 8-057.
[2] GAR, Guia de Danos na Arbitragem Internacional, fevereiro 2021.
[3] Schwartzkopf, Cálculo da produtividade perdida do trabalho em sinistros de construção, Wiley, Nova york, 1995.
[4] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, para. 18.6.
[5] Lucas Klee, Lei Internacional de Contratos de Construção, Capítulo 10, para. 10.4.2 (John Wiley & Filhos, Ltd, 1rua Ed., 2015).
[6] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, para. 18.6.
[7] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, mais. 18.12-18.24.
[8] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, para. 18.16 (uma).
[9] Consultoria FTI, Considerações práticas ao fazer reivindicações de interrupção, 28 fevereiro 2022.
[10] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, para. 18.16 (uma).
[11] Consultoria FTI, Considerações práticas ao fazer reivindicações de interrupção, 28 fevereiro 2022.
[12] Consultoria FTI, Considerações práticas ao fazer reivindicações de interrupção, 28 fevereiro 2022.
[13] Derek Nelson, A Análise e Avaliação da Interrupção, 25 janeiro 2011.