A produção de documentos é uma das etapas mais controversas e essenciais da arbitragem internacional. Como os casos são geralmente decididos com base em documentos e não em testemunhos orais, a produção de documentos pode ser uma ferramenta poderosa para descobrir material probatório crucial para vencer uma arbitragem.[1]
Não é de estranhar que os procedimentos arbitrais comumente incluam uma fase de produção de documentos. O escopo de tal divulgação pode diferir porque as partes’ expectativas de jurisdições de direito civil e comum. A maioria das leis nacionais e regras institucionais reconhecem, implícita ou expressamente, o poder do tribunal arbitral de ordenar a produção de documentos e tirar inferências adversas de uma recusa injustificada de produzir documentos.[2]
Na prática de hoje, a Regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional (a "Regras de evidência do IBA") delinear a abordagem internacional típica para a produção de documentos. Essas regras são amplamente utilizadas na comunidade de arbitragem e são consideradas como refletindo as melhores práticas.[3]
Produção de Documentos: As Perspectivas do Direito Civil e Comum
Na arbitragem internacional, partidos, advogados e árbitros geralmente vêm de países diferentes e têm diferentes formações jurídicas. O escopo da produção será, portanto,, até certo ponto, influenciada pela formação jurídica e experiência dos árbitros.[4]
Considerando que os princípios e regras sobre a produção de documentos diferem significativamente entre os regimes de common law e civil law, essas diferenças foram atenuadas nas últimas décadas.[5] Além disso, árbitros experientes geralmente procurarão chegar a decisões processuais alinhadas com os padrões internacionalmente aceitos.[6]
A Abordagem da Lei Comum
No sistema de direito comum, a produção de documentos é baseada na presunção de que todos os documentos relevantes para uma disputa devem ser divulgados à outra parte.[7] Sob o sistema de direito comum, o juiz está mais inclinado a buscar a verdade, que justifique a necessidade de divulgar todos os documentos pertinentes em poder da outra parte.[8]
A este respeito, as partes em um sistema de direito consuetudinário têm o dever de produzir documentos que possam ser desfavoráveis às suas reivindicações ou defesas nesta busca pela verdade.[9]
Mais longe, processos de direito comum são mais adaptados à divulgação de documentos. A descoberta geralmente é conduzida pelas partes e ocorre após uma rodada de alegações e antes do julgamento. Os tribunais não recebem os documentos produzidos, mas podem intervir se uma das partes não cooperar. Somente no julgamento o tribunal terá acesso aos documentos trocados, se uma das partes os usar como prova.[10]
portanto, no sistema de direito comum, o objetivo da produção de documentos não é provar fatos particulares, mas informar a outra parte sobre a existência e o conteúdo dos documentos que estão em poder de seu oponente.[11]
A Abordagem do Direito Civil
O sistema de direito civil, por outro lado, foca no ônus da prova. portanto, a produção de documentos é um mecanismo para eliminar esse ônus, e não uma ferramenta para informar as partes sobre fatos específicos do caso.[12] Cada parte terá sua versão dos antecedentes fáticos e confrontará essas versões perante o tribunal.[13]
Em processos típicos de direito civil, as partes defenderão seus casos perante o tribunal e apresentarão todas as evidências para provar seu caso. O escopo da produção de documentos é, Portanto, estreito.[14] As partes só podem solicitar documentos que possam ser identificados com precisão e detalhes suficientes.[15]
Outra diferença está no papel do juiz. O juiz dos tribunais cíveis conduzirá a fase probatória e deverá intervir nos pedidos das partes.[16]
Em suma, sob o sistema de direito civil, espera-se que as partes provem seu próprio caso e não são encorajadas a registrar uma reclamação sem já estar de posse dos documentos básicos que estabelecem suas reivindicações.[17]
Ambos os sistemas de direito civil e comum influenciaram a prática de arbitragem contemporânea, Contudo.[18]
Poderes do Tribunal Arbitral na Produção de Documentos
A produção de documentos é regida pela convenção de arbitragem e pela lei processual da arbitragem (geralmente a lei do assento).[19]
Essas duas fontes descrevem o poder dos tribunais arbitrais de ordenar a produção de documentos.[20] Na prática, a maioria das legislações nacionais contém poucas disposições sobre a produção de documentos em arbitragem, deixando para as partes e árbitros a decisão sobre o alcance da produção de documentos.[21]
Regras de arbitragem na produção de documentos
A maioria das regras institucionais confere ao tribunal arbitral poderes para ordenar a produção de documentos pelas partes.
- Regras da LCIA
Artigo 22 do 2020 Regras da LCIA dá aos tribunais ampla autoridade para ordenar que as partes apresentem provas documentais e forneçam acesso a outros materiais, como mercadorias, amostras e propriedade:[22]
O Tribunal Arbitral terá o poder, mediante a aplicação de qualquer parte ou (salvar para sub-parágrafo (x) abaixo) por sua própria iniciativa, mas em ambos os casos somente depois de dar às partes uma oportunidade razoável de expor suas opiniões e sob esses termos (quanto aos custos e de outra forma) como o Tribunal Arbitral pode decidir:
[…]
(4) ordenar a qualquer parte que apresente quaisquer documentos, bens, amostras, propriedade, local ou coisa sob seu controle disponível para inspeção pelo Tribunal Arbitral, qualquer outra festa, qualquer especialista para tal parte e qualquer especialista para o Tribunal;
(v) ordenar que qualquer parte apresente ao Tribunal Arbitral e a outras partes documentos ou cópias de documentos em sua posse, custódia ou poder que o Tribunal Arbitral decide ser relevante[.]
Para obter mais informações sobre a produção de documentos sob as Regras da LCIA, Vejo Produção de documentos sob as regras da LCIA.
- Regras de Arbitragem da CCI
o 2021 Regras da ICC são menos explícitos do que as Regras da LCIA. Artigo 25(1) das Regras da ICC estabelece que “[t]O tribunal arbitral procederá no menor tempo possível para estabelecer os fatos do caso por todos os meios apropriados."[23] Artigo 25(4) acrescenta que "[uma]t a qualquer momento durante o processo, o tribunal arbitral pode convocar qualquer parte para fornecer provas adicionais”.
Embora as Regras do TPI não autorizem expressamente o tribunal a ordenar a divulgação, Os tribunais da ICC sustentaram consistentemente que tal autoridade está implícita nas Regras da ICC.[24]
- Regras da UNCITRAL
Artigo 27(3) do 2013 Regras da UNCITRAL deixa claro que os tribunais têm poderes para ordenar a produção de documentos ou outras provas:[25]
A qualquer momento durante o procedimento arbitral, o tribunal arbitral pode exigir que as partes apresentem documentos, exposições ou outras provas dentro do prazo que o tribunal arbitral determinar.
Artigo 27(3) dá aos tribunais ampla discrição. portanto, se um tribunal concluir que seria auxiliado por uma ordem geral para apresentar todos os documentos ou uma categoria particular de documentos que pareçam ser relevantes, Artigo 27(3) autoriza o tribunal a dirigir uma ordem às partes.[26]
Notavelmente, nada nas regras de arbitragem acima impede os tribunais de prever que as partes façam pedidos de divulgação entre si.
Leis Nacionais
- Lei Modelo UNCITRAL
o 2006 Lei Modelo UNCITRAL não lida especificamente com o assunto da produção de documentos. Artigos 19(1) e (2) se referem amplamente à autonomia processual das partes, que por padrão engloba a questão da divulgação:[27]
Sujeito ao disposto nesta Lei, as partes são livres para acordar sobre o procedimento a ser seguido pelo tribunal arbitral na condução do processo.
Na falta de tal acordo, o tribunal arbitral pode, sujeito ao disposto nesta Lei, conduzir a arbitragem da maneira que considerar apropriada. O poder conferido ao tribunal arbitral inclui o poder de determinar a admissibilidade, relevância, materialidade e peso de qualquer evidência.
Se as partes tiverem selecionado uma instituição arbitral, Artigo 19(1) dá efeito a qualquer disposição relativa à produção de documentos nas regras de arbitragem institucional.
- Lei Federal de Arbitragem dos EUA (FAA)
Seção 7 do Lei Federal de Arbitragem dos EUA, por sua vez, autoriza especificamente os árbitros a instruir as partes da arbitragem e terceiros a produzir qualquer prova considerada material como prova do caso:
Os árbitros selecionados conforme prescrito neste título ou de outra forma, ou a maioria deles, pode convocar por escrito qualquer pessoa para comparecer perante eles ou qualquer um deles como testemunha e, em caso apropriado, trazer consigo qualquer livro, registro, documento, ou papel que possa ser considerado material como prova no caso.
- Lei de Arbitragem Inglesa
Seção 34(1) do 1996 Lei de Arbitragem Inglesa também prevê expressamente que um tribunal arbitral tem o poder de determinar questões processuais e probatórias:[28]
Caberá ao tribunal decidir todas as questões processuais e probatórias, sujeito ao direito das partes de acordar qualquer assunto.
A Lei de Arbitragem Inglesa também dá aos tribunais autoridade para ordenar a produção de documentos por terceiros para arbitragens sediadas na Inglaterra (Seções 44(1) e (2)):[29]
(1) Salvo acordo em contrário, as partes, o tribunal tem, para os fins e em relação aos procedimentos arbitrais, o mesmo poder de decretar sobre os assuntos listados abaixo, assim como para os fins e em relação aos processos judiciais.
(2) Esses assuntos são—
(uma) a obtenção de depoimentos de testemunhas;
(b) a preservação de evidências;
(c) fazer ordens relativas à propriedade que é objeto do processo ou sobre a qual qualquer questão surja no processo—
(Eu) para a inspeção, fotografando, preservação, custódia ou detenção da propriedade, ou
(ii) ordenando que as amostras sejam retiradas de, ou qualquer observação seja feita ou experimento conduzido sobre, a propriedade;
e, para esse fim, autorizar qualquer pessoa a entrar em qualquer local em posse ou controle de uma parte da arbitragem;
(d) a venda de quaisquer mercadorias objeto do processo;
(e) a concessão de uma liminar ou a nomeação de um receptor.
- Lei de Arbitragem Francesa
Apesar da falta de disposições expressas na maioria das legislações de direito civil, as questões relativas à divulgação de documentos são entendidas como inerentes à competência geral do tribunal para conduzir o processo arbitral na ausência de acordo contrário entre as partes.[30]
Uma exceção, Contudo, é o Lei de Arbitragem Francesa (Decreto nº. 2011-48 do 13 janeiro 2011) que permite expressamente aos árbitros ordenar às partes a produção de provas:[31]
O tribunal arbitral tomará todas as medidas necessárias relativas a questões probatórias e processuais, a menos que as partes o autorizem a delegar tais tarefas a um de seus membros.
O tribunal arbitral pode convocar qualquer pessoa para prestar depoimento. As testemunhas não serão empossadas.
Se uma parte estiver na posse de um elemento de prova, o tribunal arbitral pode intimar essa parte a apresentá-lo, determinar a maneira pela qual ele deve ser produzido e, se necessário, anexar penalidades a tal liminar.
Regras da IBA sobre a obtenção de provas em arbitragem internacional
As Regras de Evidência da IBA fornecem um procedimento frequentemente usado para produção de documentos em arbitragem internacional. o última edição foi lançada em 17 dezembro 2020.
De acordo com as Regras de Evidência da IBA, cada parte divulga as categorias de documentos relevantes para seu caso ou defesa com antecedência. portanto, nos termos do artigo 3(2) das Regras de Evidência da IBA, o tribunal determina uma data em que cada parte solicitará que uma categoria identificada de documentos seja divulgada pela parte contrária.[32]
Cada parte deve detalhar a relevância e materialidade de seus pedidos e explicar o porquê de certas categorias de documentos”são relevantes para o caso e materiais para o seu resultado".[33]
Essas solicitações são normalmente fornecidas na forma de um Programação Redfern, Incluindo:
- os pedidos de produção;
- a justificativa quanto à materialidade e pertinência dos pedidos;
- as objeções fundamentadas, caso existam, aos pedidos; e
- a decisão do tribunal arbitral.
As Partes também devem declarar que (Eu) os documentos solicitados não estão em sua posse, custódia ou controle ou por que seria excessivamente oneroso para eles produzir tais documentos, e (ii) as razões pelas quais é razoável supor que os documentos solicitados estão na posse, custódia ou controle da outra parte.[34]
Após a troca de pedidos de divulgação, o tribunal geralmente concede de uma a quatro semanas para que as partes respondam ao pedido feito pela outra parte. Cada um pode (Eu) apresentar voluntariamente o documento solicitado(s)[35] ou (ii) contestar o pedido com base na imaterialidade, especificação insuficiente, privilégio, ou considerações de economia processual.[36]
As partes são frequentemente autorizadas a responder às objeções, reafirmando a materialidade e pertinência dos pedidos.
Depois de examinar os pedidos e objeções, o tribunal dá uma ordem de divulgação ou rejeita o pedido. Os tribunais também podem reformular ou limitar os pedidos de uma das partes para incentivar a produção de certos documentos.
Inferências adversas na produção de documentos
Ao contrário dos juízes domésticos, os árbitros não têm poder direto para forçar uma parte a apresentar os documentos que eles ordenaram que fossem apresentados. Como observado acima, Contudo, tribunais têm ampla autoridade sobre questões probatórias, incluindo o poder de fazer inferências adversas.[37]
Por exemplo, a Regras ICDR, no artigo 24(9), explicitamente autoriza o tribunal a fazer inferências adversas:[38]
No caso de uma parte não cumprir uma ordem de troca de informações, o tribunal pode tirar inferências adversas e pode levar tal falha em consideração na alocação de custos.
Contudo, contrário às Regras do ICDR, muito poucas disposições mencionam explicitamente a capacidade do tribunal de fazer inferências adversas. Na ausência de tal disposição específica, admite-se que a faculdade de fazer inferências adversas é inerente à competência dos árbitros em matéria probatória.[39]
De acordo com as Regras de Evidência da IBA, Artigo 9(6) prevê que um tribunal arbitral pode tirar inferências adversas nas seguintes situações:[40]
- quando a parte não cumpre a ordem do tribunal de apresentar o documento solicitado; e
- quando a parte não se opõe ao pedido em tempo útil, mas não apresenta o documento solicitado.
Inferências adversas significam que o tribunal arbitral “pode inferir que tais evidências seriam adversas aos interesses dessa Parte."[41] Portanto, o tribunal pode considerar um fato a ser provado como consequência de uma inferência adversa, e uma parte pode ser dispensada de seu ônus de prova.[42] Isso pode ser muito importante na prática, e muitos casos são ganhos com base em inferências adversas.
Finalmente, inferências adversas só podem ser feitas se o tribunal tiver concedido o pedido. Por exemplo, não haverá inferências adversas se o documento solicitado for considerado imaterial e irrelevante para o resultado da arbitragem.[43]
[1] R. margitola, Produção de Documentos em Arbitragem Internacional (2015), p. 1.
[2] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3Rd ed., 2022), p. 2497.
[3] margitola, supra fn. 1, p. 2; Veja também Nascermos, supra fn. 2, p. 2534.
[4] Nascermos, supra fn. 2, p. 2518.
[5] Eu iria., p. 2520.
[6] Id., p. 2521.
[7] margitola, supra fn. 1, p. 12.
[8] Ibid..
[9] Ibid..
[10] Eu iria., p. 13.
[11] Ibid..
[12] Eu iria., p. 14.
[13] Ibid..
[14] Eu iria., p. 15
[15] Ibid..
[16] Ibid..
[17] Id., p. 16.
[18] ver id., pp. 16-20.
[19] Nascermos, supra fn. 2, p. 2498.
[20] Ibid..
[21] Ibid..
[22] 2020 Regras de Arbitragem da LCIA, Artigo, 22.1(4) e artigo 22.1(v).
[23] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Artigo 25(1) e artigo 25(4).
[24] Nascermos, supra fn. 2, pp. 2514-2515 (citando o Despacho no Caso nº da ICC. 5542, em D. Hashers (ed.), Coleção de Decisões Processuais na Arbitragem da CCI 1993-1996 62 (1997)).
[25] 2013 Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Artigo 27(3).
[26] Nascermos, supra fn. 2, p. 2513; Veja também margitola, supra fn. 1, p. 27.
[27] 2006 Lei Modelo UNCITRAL, Artigo 19(1) e artigo 19(2).
[28] 1996 Lei de Arbitragem Inglesa, Seção 34(1).
[29] 1996 Lei de Arbitragem Inglesa, Seção 44(1) e Seção 44(2).
[30] Nascermos, supra fn. 2, p. 2505.
[31] 2011 Lei de Arbitragem Francesa, Artigo 1467.
[32] Regras de evidência do IBA, Artigo 3(2), "No prazo determinado pelo Tribunal Arbitral, qualquer Parte poderá submeter ao Tribunal Arbitral e às demais Partes uma Solicitação de."
[33] Regras de evidência do IBA, Artigo 3(3)(b).
[34] Regras de evidência do IBA, Artigo 3(3)(c).
[35] Regras de evidência do IBA, Artigos 3(4).
[36] Regras de evidência do IBA, Artigo 9(2).
[37] margitola, supra fn. 1, p. 175.
[38] 2021 Regras de Arbitragem do ICDR, Artigo 24(9).
[39] margitola, supra fn. 1, p. 175.
[40] Regras de evidência do IBA, Artigo 9(6).
[41] Regras de evidência do IBA, Artigos 9(6).
[42] margitola, supra fn. 1, p. 176.
[43] Ibid..