Muitas partes não percebem que o texto de uma cláusula compromissória é importante para que a arbitragem funcione sem problemas. Na prática, pode-se observar, Contudo, cenários recorrentes onde as cláusulas de arbitragem contêm redação defeituosa e, portanto, estão sujeitos a incidentes desnecessários e debates processuais. Essas cláusulas são chamadas “cláusulas patológicas“. Eles são definidos em Fouchard, Gaillard, Goldman na Arbitragem Comercial Internacional da seguinte forma:[1]
Denota acordos de arbitragem, e particularmente cláusulas de arbitragem, que contenham defeito ou defeitos suscetíveis de perturbar o bom andamento da arbitragem. Os acordos de arbitragem podem ser patológicos por uma variedade de razões. A referência a uma instituição de arbitragem pode ser imprecisa ou totalmente incorreta; o acordo pode parecer permitir que o envio de disputas à arbitragem seja opcional; pode conter um mecanismo defeituoso para nomear árbitros naquele, por exemplo, a autoridade investida do poder de nomeação escolhida recusa-se a desempenhar essa função; alternativamente, o próprio acordo pode nomear árbitros que já morreram no momento em que a disputa surge. O acordo pode estipular que o tribunal deve compreender três árbitros, quando a disputa envolve três ou mais partes cujos interesses sejam diferentes; pode impor condições impraticáveis para o procedimento arbitral (como prazos impraticáveis), ou fornecer que certos problemas (como a validade do contrato) não devem ser tratados pelos árbitros, apesar do fato de que tais questões estão intimamente relacionadas com a disputa que os árbitros são chamados a decidir.
Abaixo, propomos dez recomendações na elaboração de cláusulas de arbitragem, a fim de evitar incidentes processuais que irão prejudicar o prazo, resolução eficiente de uma disputa e aumento dos custos de solução de disputa por meio de arbitragem.
Recomendação Não. 1: Comece com cláusulas de arbitragem padrão propostas por instituições de arbitragem
Normalmente, é seguro usar cláusulas de arbitragem padrão propostas pelas principais instituições arbitrais como modelo. Essas cláusulas padrão contêm, texto básico da cláusula compromissória que deve ser adaptado pelas partes às circunstâncias de seu contrato, se necessário.
Por exemplo, a cláusula de arbitragem padrão ICC lê o seguinte: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”
Por sua vez, a cláusula de arbitragem padrão LCIA lê o seguinte: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be [ ]. The governing law of the contract shall be the substantive law of [ ].”
Finalmente, o SCC propõe a seguinte cláusula padrão básica: “Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.”
Recomendação Não. 2: Use os termos com precisão
Todos os termos usados na cláusula compromissória são importantes, como esses termos serão interpretados pelo tribunal arbitral. Ao interpretar cláusulas de arbitragem, Os tribunais arbitrais darão importância primordial ao texto da própria cláusula. Eles vão ver o que as partes realmente concordaram, não com o que eles poderiam ter concordado, mas no final das contas não, aceita. Por exemplo, há uma diferença considerável entre os termos “deve"E"pode". O primeiro tem significado obrigatório, o último apenas opcional. O texto deve ser preciso.
Recomendação Não. 3: Mantenha a cláusula de arbitragem simples e não ambígua
As cláusulas de arbitragem mais bem elaboradas são aquelas que são simples, preciso e não ambíguo. Isso significa que todos os termos são claros e evidentes e, portanto, não pode ser seriamente desafiado. Por exemplo, ambigüidade é criada quando a cláusula de arbitragem estabelece em uma frase que a disputa deve ser resolvida por um único árbitro, mas em outra frase especifica que “cada árbitro deve ser independente e imparcial". O que é ambíguo neste exemplo específico é que é difícil ver se a intenção das partes era ter apenas um árbitro ou um painel de árbitros para decidir sobre uma eventual disputa.
Recomendação Não. 4: O Âmbito da Cláusula Arbitral é Importante
O âmbito, ou escopo de aplicação, da cláusula de arbitragem se refere a questões e disputas que são abrangidas pela cláusula e, portanto, pode ser resolvido via arbitragem. Aqui novamente, a redação usada na cláusula compromissória é importante. Embora as partes possam concordar em arbitrar reivindicações contratuais específicas apenas, eles também são livres para fornecer um escopo deliberadamente amplo da convenção de arbitragem, cobrindo não apenas todas as disputas sob um contrato, mas também disputas relacionadas a ele, Incluindo, em alguns casos, reivindicações não contratuais. A este respeito, termos diferentes, como qualquer ou todas as disputas “decorrente do contrato", "decorrentes do contrato", "relacionado ao contrato", "em conexão com o contrato”São geralmente usados. Contudo, deve-se ter em mente que eles têm significados fundamentalmente diferentes, dependendo de quão restrito o escopo da cláusula compromissória se destina a ser, bem como a lei que rege a convenção de arbitragem.
Recomendação Não. 5: Nomeando um Número Adequado de Árbitros
Em sua cláusula de arbitragem, as partes são livres para concordar com o número de árbitros que sentarão em um tribunal arbitral; geralmente um ou três membros são especificados. O número de árbitros terá um impacto direto sobre os custos gerais que as partes terão de pagar pelos honorários dos árbitros. Se um tribunal de três membros for nomeado em um caso em que apenas uma pequena quantia de danos ou contas a receber estão em jogo, os custos relativos aos honorários dos árbitros podem ser desproporcionais, dado o valor em disputa (até, às vezes, excedendo o valor em disputa).
Portanto, de uma perspectiva prática, é sensato nomear um único árbitro, ao invés de um tribunal de três membros, para um contrato envolvendo somas modestas. alternativamente, as partes podem concordar com um valor limite, por exemplo, que disputas sobre valores inferiores a USD 3 milhão, sob o qual a designação de um árbitro único é necessária. O valor deve exceder este limite, um painel de três arbitragens será composto.
Várias instituições arbitrais importantes, tais como o ICC ou o SCC, colocaram calculadoras de custo, permitindo às partes antecipar os custos de arbitragem, incluindo honorários do árbitro.
Recomendação Não. 6: Nomeie a lei aplicável
O aplicável, ou lei aplicável (também chamado de “direito substantivo” ou o “lei do contrato“), é outro elemento que as partes não devem esquecer de incluir em seu acordo, se desejam evitar debates subsequentes após o início de uma arbitragem. A seleção de uma lei apropriada aplicável ao mérito de uma disputa quando nenhuma é nomeada não é uma tarefa fácil de fazer e uma série de considerações serão levadas em consideração pelo tribunal arbitral, criando incerteza jurídica. As partes devem estar cientes de que as leis e sistemas jurídicos fornecem regimes jurídicos diferentes para cláusulas contratuais. Por exemplo, uma força maior cláusula não é interpretada da mesma forma pela lei francesa e inglesa. portanto, deve-se tomar cuidado para selecionar uma lei aplicável apropriada.
Recomendação Não. 7: Regras de procedimento selecionadas
As partes são livres para optar pela arbitragem institucional ou por uma para arbitragem. Geralmente, é uma má ideia selecionar puramente para arbitragem (a menos que Regras de Arbitragem da UNCITRAL são usados), pois se as partes não conseguirem chegar a um acordo sobre um tribunal quando surge uma disputa, que ocorre frequentemente, a intervenção do tribunal será necessária para constituir o tribunal arbitral, levando a atrasos e perda de tempo e custos.
Se a arbitragem institucional for escolhida, exceto para as regras obrigatórias da sede da arbitragem, a arbitragem será conduzida de acordo com as regras de arbitragem da instituição de arbitragem fornecida. Essas regras estabelecem uma série de obrigações que precisam ser respeitadas em relação, por exemplo, envios escritos a serem arquivados, o pagamento de adiantamento sobre os custos, a condução das audiências, o prazo para emitir um prêmio, etc. Contudo, aqui novamente, é fundamental que a cláusula compromissória contenha indicação precisa da instituição arbitral. Por exemplo, se as partes desejam recorrer à arbitragem da ICC, a cláusula compromissória deve referir-se ao “Regras de Arbitragem da Internacional Câmara do Comércio" corretamente.
Recomendação Não. 8: Local / Sede da Arbitragem e Tipo / Local da Audiência
A seleção do local de arbitragem (também conhecido como a sede da arbitragem) na cláusula compromissória é importante.[2] O local / sede da arbitragem tem várias consequências jurídicas. Determina o lugar, isto é, país, onde a sentença arbitral pode enfrentar um processo de anulação iniciado por uma parte vencida e onde os tribunais estaduais podem intervir no processo de arbitragem. Em geral, recomenda-se selecionar uma sede de arbitragem onde haverá uma potencial interferência judicial mínima nos procedimentos de arbitragem e que sejam considerados favoráveis à arbitragem. Sedes populares de arbitragem inclui Paris, Londres, Genebra e Singapura.
Embora o regime de anulação seja uma grande preocupação, não é o único, pois a sede da arbitragem pode ter impacto sobre outras características da arbitragem, como a linguagem da arbitragem, se este último não estiver expressamente indicado na cláusula compromissória. Por exemplo, alguns estados, como a Indonésia,[3] contêm uma regra padrão em relação ao idioma em sua legislação nacional de arbitragem, no sentido de que a escolha de uma sede nesses países também imporia a seleção de seu idioma oficial como idioma de arbitragem, caso as partes não concordem de outra forma.
Na prática, as partes geralmente concordam com a seleção da sede da arbitragem em suas cláusulas de arbitragem. Por exemplo, entre 2007 e 2011, em mais de 76% de caso de arbitragem ICC, as partes concordaram sobre o local / sede da arbitragem em sua cláusula compromissória.[4] Hoje, esta porcentagem chega quase 90%.[5] Contudo, ainda existem casos em que a escolha da sede da arbitragem não está devidamente indicada.
Dito isto, é preciso ter em mente que o local / sede da arbitragem deve ser distinguido do local da audiência. O local da audiência, como o termo sugere, corresponde ao local onde as audiências serão realizadas. Embora o local da audiência possa coincidir com o local / sede da arbitragem, isso não é obrigatório. Conforme observado por Gary Born, "a maioria das leis nacionais e regras de arbitragem institucional permitem que as audiências e reuniões na arbitragem sejam conduzidas fora da sede arbitral, por razões de conveniência. Com muito poucas exceções, a condução das audiências fora da sede arbitral não afeta a localização da sede".[6]
Recomendação Não. 9: Língua de Arbitragem
Como afirmado acima, é preferível que as partes incluam o idioma da arbitragem em sua cláusula compromissória, a fim de evitar debates procedimentais subsequentes sobre o assunto ou a aplicação de regras inadimplentes constantes da legislação aplicável na sede da arbitragem. As partes são livres para escolher o idioma que quiserem. A seleção do idioma da arbitragem é de particular interesse quando as partes têm nacionalidades diferentes. Por exemplo, não faz muito sentido selecionar o francês como o idioma de arbitragem quando a correspondência relevante é redigida em inglês, e as partes não falam francês.
Recomendação Não. 10: outras considerações
As partes têm liberdade contratual para concordar em qualquer (legalmente possível) característica de sua cláusula compromissória. Isso pode incluir ou excluir:
- outras considerações sobre os árbitros a serem nomeados: sexo, experiência educacional, formação profissional (professor, engenheiro, advogado), nacionalidade, etc.;
- um limite nas taxas do árbitro;[7]
- a forma como os custos globais de arbitragem devem ser alocados na decisão final, isto é, seguindo o "custos acompanham o eventoRegra, ou não.
– Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] E. Gaillard, J. Selvagem, "Fouchard, Gaillard, Goldman em Arbitragem Comercial Internacional", Kluwer Law Internacional (1999), pp. 261-262.
[2] C. Craig, C. Parque, J. Paulsson, Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, 3Rd ed., OUP (2000), para. 12.01.
[3] Lei n.. 30 do 1999 sobre Arbitragem e Resolução Alternativa de Litígios, Artigo 28: "O idioma a ser usado em todos os procedimentos de arbitragem é o indonésio, exceto que as partes podem escolher outro idioma a ser usado, sujeito ao consentimento do árbitro ou tribunal arbitral."
[4] J. Fritar, S. Greenberg, F. Mazza, Guia da Secretaria de Arbitragem da CCI, 2012, para. 3-678.
[5] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional, 3Rd ed., Kluwer Law Internacional (2020), pp. 2205-2282.
[6] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional, 3Rd ed., Kluwer Law Internacional (2020), pp. 2205-2282.
[7] D. Henriques, Controlando os custos da arbitragem: “Taxas fixas para árbitro”, Arbitragem do Vale do Silício & Centro de Mediação, 24 Julho 2017.