Existe o dever de divulgar fundos de terceiros em arbitragem internacional?
Na resolução de disputas por meio de arbitragem internacional, se envolve casos de investimento ou arbitragem comercial, cada vez mais as partes recorrem ao chamado "financiamento de terceiros" ("TPF").
A TPF fornece às partes em potencial em uma disputa a capacidade de solicitar financiamento de outras entidades para avançar com suas reivindicações em arbitragem, quando eles próprios não puderem ou não quiserem suportar as custas do processo. Em troca, o financiador terceirizado normalmente retém uma parte do valor final concedido, caso a parte financiada vença o caso. Uma grande variedade de entidades pode atuar como financiadores de terceiros, uma lista bastante abrangente pode ser encontrada aqui.
Além de permitir o recurso à justiça para aqueles que não podem arcar com os custos e igualar as partes, O TPF é cada vez mais aclamado como uma técnica comercial inteligente, que permite às empresas manter sua liquidez e continuar seus empreendimentos lucrativos. Usando capital externo para financiar suas disputas legais, eles não vinculam seus fundos em arbitragem ou perdem taxas de crédito competitivas (que geralmente se deterioram quando envolvidos em processos judiciais, uma vez que o valor de suas reivindicações não pode ser avaliado pelos serviços de empréstimos comerciais convencionais).
Os profissionais permanecem perplexos com os muitos contornos dessa ferramenta de financiamento e as obrigações de divulgação que ela implica.
Apesar do TPF ser amplamente utilizado na prática, não existe um quadro regulamentar vinculativo para ele. Um ponto de referência é o não vinculativo 2014 Diretrizes da IBA sobre Conflito de Interesses em Arbitragem Internacional, que definem o TPF da seguinte maneira:
"Para esses fins, os termos "financiador de terceiros" e "seguradora" se referem a qualquer pessoa ou entidade que está contribuindo com fundos, ou outro apoio material à acusação ou defesa do caso e que tenha interesse econômico direto em, ou um dever de indenizar uma parte por, a sentença a ser proferida na arbitragem ”.[1]
Grande parte da controvérsia em torno da TPF está relacionada à obrigação de divulgar conflitos de interesses em potencial com os árbitros da disputa.. Como os financiadores de terceiros não são eles próprios partes nas disputas em andamento, eles são prima facie não vinculado pelas mesmas obrigações de divulgação que vinculam as partes. Isso cria potencial para abuso de processo, bem como o risco de render prêmios que não serão aplicáveis se um conflito de interesses for descoberto no futuro.
Alguns argumentam que o sistema é auto-regulável e que não haverá problemas na estrutura atual, já que os que estão cientes do conflito são as mesmas pessoas mais interessadas em vencer e, assim, divulgariam qualquer conflito em potencial.
Contudo, considerando o assunto frequentemente sensível de algumas arbitragens, esta é uma preocupação válida. A arbitragem de investimentos trata dos direitos e interesses dos Estados, ao invés de meras entidades privadas, e salvaguardar a transparência e imparcialidade dos procedimentos garante resultados legítimos e exequíveis.
Em resposta a essas preocupações, muitos alertam para a adoção de uma estrutura regulatória vinculativa que obrigaria os financiadores de terceiros a compartilhar possíveis conflitos de interesse. Ciente dos debates, as Diretrizes da IBA estenderam o dever de divulgação aos TPFs, fornecendo uma definição abrangente do dever de divulgação das partes:
"O dever das partes de divulgar qualquer relacionamento, direta ou indireta, entre o árbitro e a parte […] estendeu-se aos relacionamentos com pessoas ou entidades com interesse econômico direto na sentença a ser proferida na arbitragem, como uma entidade que fornece financiamento para a arbitragem, ou ter o dever de indenizar uma parte pelo prêmio ".[2]
O TPI, na sua 2016 Nota de orientação para a divulgação de conflitos de árbitros, copiou a redação das Diretrizes da IBA e incluiu o dever de considerar conflitos de interesse com a TPF. Contudo, o TPI não tornou obrigatório que as partes divulgassem a existência de um TPF, o que prejudica a eficácia da provisão.
Até a adoção de uma estrutura vinculativa pelas instituições arbitrais ou pelos Estados, divulgação de TPF e conflitos de interesse permanecerão discricionários, por bem ou por mal. A crescente relevância do TPF para a arbitragem internacional, Contudo, milita a favor de regras relativas ao dever de divulgar fundos de terceiros em arbitragem internacional.
Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL
[1] Explicação ao Padrão Geral 6 (b)
[2] Explicação ao Padrão Geral 7 (uma).