Noção do Dever de Mitigar Danos
Junto com negligência contributiva, um dever de mitigar danos é considerado como "redução de compensação"[1] fator. Contudo, contrário à negligência contributiva, o dever de mitigar os danos surge somente após a violação de uma obrigação internacional. Implica a obrigação de uma parte prejudicada de "tome medidas para minimizar sua perda, por um lado, e [abster-se] de fazer qualquer coisa para aumentar sua perda por outro”.[2] A avaliação de tais etapas é feita caso a caso, seguindo o critério de razoabilidade.[3]
Em geral, o dever de mitigar os danos é reconhecido como um princípio geral da lei.[4] Isso significa que pode ser aplicado mesmo quando não estiver expressamente declarado. Conforme mantido pelo Tribunal de cimento do Oriente Médio, "este dever pode ser considerado parte dos Princípios Gerais de Direito que, por sua vez, fazem parte das regras do direito internacional aplicáveis nesta disputa de acordo com o Art. 42 da Convenção ICSID."[5]
Contudo, Note-se também que este dever não consiste em nenhuma obrigação legal que possa dar origem a responsabilidade legal. É antes o fracasso da parte prejudicada que pode “impedir a recuperação nessa medida."[6] Esse princípio foi estabelecido no CIJ Projeto Gabčíkovo-Nagymaros caso:
A Eslováquia também sustentou que estava agindo com o dever de atenuar os danos ao realizar a variante C. Ele declarou que "é um princípio geral do direito internacional que uma parte prejudicada pela não execução de outra parte contratada deva procurar mitigar os danos sofridos". Deveria resultar de tal princípio que um Estado lesionado que não tomasse as medidas necessárias para limitar o dano sofrido não teria o direito de solicitar uma indenização por esse dano que poderia ter sido evitado. Embora este princípio possa constituir uma base para o cálculo dos danos, não poderia, por outro lado, justificar uma act.[7]
Embora o requerente precise demonstrar que a perda incorrida foi causada pelo entrevistado, o ônus da prova de que o reclamante não conseguiu mitigar os danos sempre recai sobre o demandado.[8]
Discutimos a aplicação do dever de mitigar danos por tribunais arbitrais abaixo.
Aplicação do dever de mitigação de danos por tribunais arbitrais
· Casos de Reivindicações de Contrato
Mesmo na arbitragem de investimentos, o dever de mitigar danos geralmente é aplicado em casos de reclamações contratuais, como os casos do Tribunal de Reivindicações Irã-EUA.
Por exemplo, no Endo Laboratories caso, o litígio dizia respeito a um pagamento de faturas pendentes para o transporte de mercadorias, bem como um pagamento pelo restante das mercadorias fabricadas. Uma das defesas do entrevistado consistiu em declarar que o reclamante "cedeu as mercadorias a serem embarcadas na terceira remessa, perdeu, assim, o direito de processar pelo pagamento das mercadorias."[9] Por sua vez, o requerente explicou que "foi limitado a doar, em vez de vender, os produtos porque eles foram fabricados e rotulados especificamente para uso no Irã e, portanto, não eram revendíveis."[10] O Tribunal considerou razoável essa explicação, sustentando que “o armazenamento contínuo das mercadorias teria causado ao Requerente custos adicionais de armazenagem e que a remessa dos mesmos também teria incorrido em custos sem perspectiva de reembolso. Em suma, o Tribunal considera que o Reclamante, sob as circunstancias, agiu de forma razoável e, consequentemente, não viola a obrigação de mitigar danos."[11]
· Casos de reivindicações do Tratado
O dever de mitigar danos foi pouco mencionado nos casos de reivindicações de tratados.
Um dos prêmios emblemáticos a esse respeito foi concedido no Cimento do Oriente Médio Caso. Nesse caso, o demandado alegou que o reclamante violou seu dever de mitigar os danos, uma vez que havia interrompido o fornecimento de atividades de cimento após o levantamento da proibição. O tribunal rejeitou esta defesa. Considerou que um investidor "que foi objeto de revogação da licença essencial para sua atividade de investimento, três anos antes, tem um bom motivo para decidir que, depois dessa experiência, não deve continuar com a atividade de investimento, depois que a atividade for novamente permitida."[12]
O mesmo tipo de defesa foi apresentado pelo entrevistado no Caso Achmea. O tribunal também rejeitou o argumento afirmando que “[t]ele suspensão (ou "hibernação") de suas operações na Eslováquia foi uma resposta razoável a essa situação, e um que não quebre a cadeia de causalidade e responsabilidade neste caso. A suspensão foi uma medida defensiva razoável, destinado a minimizar o risco de mais perdas. O Tribunal considera esse ponto de vista tanto da perspectiva de questões de responsabilidade quanto de causalidade, e da perspectiva da determinação da compensação a pagar."[13]
[1] S. Ripinsky, “Avaliando danos em disputas sobre investimentos: Prática em busca do perfeito ”, 10 J. Investimento Mundial & Comércio 5 (2009), p. 19.
[2] UMA. S. Komarov, “Mitigação de danos”; Dossiê do Instituto de Direito Empresarial Mundial da ICC: Avaliação de Danos na Arbitragem Internacional, Publicação ICC (2006).
[3] Eu. Marboé, Cálculo de indenizações e danos no direito internacional dos investimentos, imprensa da Universidade de Oxford (2017), 2nd ed., pp. 125-126, para. 3.256: "O princípio para mitigar os danos implica que a parte lesada deve tomar medidas razoáveis para reduzir suas perdas. Depende dos fatos do caso quais etapas são razoáveis em uma dada situação. Eles podem incluir a venda de produtos, parando a prestação de serviços, tentando renegociar contratos, ou até desistir de projetos não rentáveis."
[4] CME v. República Checa, Prêmio Final datado 14 marcha 2003, p. 112, para. 482; AIG Capital Partners v. República do Cazaquistão, Caso ICISD No. ARB / 01/6, Prêmio datado 7 Outubro 2003, pp. 68-68, para. 10.6.4(1).
[5] Transporte e manuseio de cimento no Oriente Médio v. Egito, Caso ICSID No. ARB / 99/6, Prêmio datado 12 abril 2002, p. 40, para. 167.
[6] Projetos de artigos sobre Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Indecentes, CIT, Artigo 31, p. 93, para. 11.
[7] Gabčíkovo-Projeto Nagymaros (Hungria v. Eslováquia), Julgamento, CIJ, Relatórios 1997, p. 55, para. 80.
[8] UMA. S. Komarov, “Mitigação de danos”; em Dossiê do Instituto de Direito Empresarial Mundial da ICC: Avaliação de Danos na Arbitragem Internacional, Publicação ICC (2006): "A prática de arbitragem mostra inequivocamente que, do ponto de vista processual, Uma referência à mitigação é normalmente feita pelo entrevistado, sobre quem repousa o ônus de provar que o reclamante não conseguiu mitigar danos evitáveis por medidas razoáveis." Veja também M. G. Ponte, “Mitigação de danos no contrato e o significado de perda evitável”, Revisão trimestral da lei (1989), p. 398.
[9] Anular laboratórios v. República Islâmica do Irã, Prêmio nº. 325-366-3 datado 3 novembro 1987, para. 47.
[10] idem, para. 49.
[11] idem, para. 50.
[12] Transporte e manuseio de cimento no Oriente Médio v. Egito, Caso ICSID No. ARB / 99/6, Prêmio datado 12 abril 2002, p. 40, para. 169.
[13] Achmea v. República Eslovaca, Caso PCA Não. 2008-13, Prêmio datado 7 dezembro 2012, p. 108, para. 320.