Além dos padrões típicos de proteção de investimento, como tratamento justo e equitativo, tratamento nacional ou tratamento de nação mais favorecida, os tratados de investimento às vezes contêm um meio eficaz de fazer valer reivindicações e fazer cumprir a provisão de direitos, comumente conhecido como um “provisão de meios eficazes“.
Esta disposição figura principalmente em tratados de investimento celebrados pelos EUA, tais como o BIT assinado entre os EUA e a Jamaica (Artigo II(6)). É digno de nota que, embora a provisão de meios eficazes tenha figurado de forma mais proeminente no modelo inicial de BITs, foi movido apenas para os preâmbulos dos EUA 2004 e 2012 versões. Também pode ser encontrado, por exemplo, no Tratado da Carta da Energia (Artigo 10(12) da Parte III) ou no BIT Kuwait-Croácia (Artigo 3(5)).
Uma provisão de meios padrão eficaz lê o seguinte (Vejo Artigo II(6) do BIT EUA-Jamaica):
Cada Parte deve fornecer meios eficazes de fazer valer reivindicações e fazer cumprir os direitos com relação aos investimentos, acordos de investimento, e autorizações de investimento concedidas pela autoridade de investimento estrangeiro de uma Parte.
Os tratados geralmente não incluem quaisquer outras especificidades quanto à definição de “eficaz"Ou"significa"; os últimos foram deixados para interpretação por tribunais arbitrais.
Que tipo de “Meios de fazer valer reivindicações / fazer cumprir direitos” São eficazes?
Provisões de meios eficazes são geralmente invocadas por investidores que buscam reparação por má conduta judicial, embora não seja o único padrão de proteção para esse efeito. De fato, não é incomum que os investidores afirmem os mesmos fatos relativos à má conduta judicial em apoio às suas alegações sobre tratamento justo e equitativo, negação de justiça ou expropriação judicial.[1]
Dito isto, a provisão de meios efetivos “garante o acesso aos tribunais e a existência de mecanismos institucionais de proteção aos investimentos."[2] Contudo, o efetivo significa padrão “não garante que toda e qualquer decisão seja correta",[3] como tribunais de arbitragem de investimento não atuam como tribunais de apelação para os judiciários domésticos.
O elemento central da avaliação gira em torno da noção de “eficácia". Esta noção foi discutida em detalhes no Amto v. Ucrânia caso em que o tribunal considerou que isso implicava “uma sistemática, comparativo, padrão progressivo e prático"[4]:
- Sistemático no sentido de que “o Estado deve fornecer uma estrutura ou sistema eficaz para a aplicação de direitos, mas não oferece garantias em casos individuais. Falhas individuais podem ser evidências de inadequações sistemáticas, mas não são em si uma violação de [a provisão de meios eficazes]."[5]
- Comparativo no sentido de que “a conformidade com as normas internacionais indica que imperfeições na lei podem resultar das complexidades do assunto em vez de inadequações da legislação."[6]
- Progressivo no sentido de que “a legislação envelhece e precisa ser modernizada e adaptada de tempos em tempos, e os resultados podem não ser imediatos. Onde um Estado está tomando as medidas adequadas para identificar e corrigir as deficiências em sua legislação - em outras palavras, a melhoria está em andamento- então o progresso deve ser reconhecido na avaliação da eficácia."[7]
- Prático no sentido de que “algumas áreas do direito, ou a aplicação da legislação em certas circunstâncias, levantam dificuldades particulares que não devem ser ignoradas na avaliação da eficácia."[8]
Por exemplo, a má conduta judicial nos termos desta disposição pode estar relacionada à situação em que pode ser estabelecido que os meios à disposição dos investidores para fazer valer suas reivindicações ou fazer cumprir seus direitos eram "sujeito a atraso indefinido ou indevido" (Chevron v. Equador (Eu),[9]).
Uma obrigação positiva ou negativa do Estado Anfitrião?
o Chevron v. Equador (Eu) tribunal especificou que a provisão de meios eficazes é “uma obrigação positiva do Estado anfitrião de fornecer meios eficazes, em oposição a uma obrigação negativa de não interferir no funcionamento desses meios."[10] Isso significa, mais adiante declara o tribunal, aquele "enquanto a instância de interferência governamental pode ser relevante para a análise […], a disposição é aplicável às reivindicações do Requerente por atraso indevido e decisões manifestamente injustas, mesmo que tal interferência não seja mostrada."[11]
Uma conclusão semelhante foi alcançada pelo tribunal arbitral no Indústrias Brancas v. Índia caso em que enfatizou que a provisão de meios eficazes constitui “uma promessa de futuro por parte de um Estado de fornecer meios eficazes de fazer cumprir os direitos e fazer reivindicações."[12]
Existem Limites quanto ao Âmbito das Disposições de Meios Eficazes?
Como acima mencionado, reivindicações de acordo com o padrão de meios efetivos referem-se principalmente a má conduta judicial. portanto, conforme expressamente descrito no Apotex v. EUA caso, a disposição de meios eficazes contida no BIT EUA-Jamaica não “apply to non-adjudicatory proceedings [Enquanto o] redação "fazer reivindicações e fazer cumprir direitos" é a linguagem dos procedimentos judiciais […] não a linguagem da tomada de decisão administrativa não-adjudicatória".[13]
Provisão de meios eficazes e negação de justiça - Onde está a diferença?
O tribunal arbitral no Duke Energy v. Equador caso decidiu que a provisão de meios efetivos “visa implementar e fazer parte da garantia mais geral contra a negação de justiça".[14] Na mesma veia, o tribunal arbitral no OAO Tatneftv. Ucrânia caso considerou que a provisão de meios efetivos era “em grande medida subsumido"[15] sob o padrão de tratamento justo e equitativo.
o Chevron v. Equador (Eu) tribunal, Contudo, foi mais longe em sua avaliação e considerou que, embora os padrões se sobreponham “significativamente",[16] a provisão de meios eficazes contida no Artigo II é um princípio autônomo e, portanto, constituído "uma uma lei especial e não uma mera reafirmação da lei sobre negação de justiça."[17]
Isso levanta a questão de onde exatamente traçar uma linha, caso existam, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
No Chevron (Eu) visão do tribunal, a principal diferença é que a provisão de meios eficazes requer um “teste potencialmente menos exigente"[18] do que uma negação de justiça no sentido de que “uma falha dos tribunais nacionais em fazer cumprir os direitos "efetivamente" constituirá uma violação de [a provisão de meios eficazes], o que pode nem sempre ser suficiente para encontrar uma negação de justiça segundo o direito internacional consuetudinário."[19] A este respeito, deve-se lembrar que os tribunais arbitrais têm considerado quase unanimemente que, para estabelecer uma negação de justiça, um elevado[20] e rigoroso[21] padrão de prova é exigido.
Por exemplo, a Indústrias Brancas v. Índia tribunal concluiu que, embora procedimentos anulados com duração de mais de nove anos não equivalessem a uma negação de justiça, "Incapacidade do sistema judicial indiano de lidar com a reivindicação jurisdicional de White em mais de nove anos, e a incapacidade da Suprema Corte de ouvir o recurso jurisdicional de White por cinco anos equivale a um atraso indevido e constitui uma violação da obrigação voluntária assumida pela Índia de fornecer a White "meios eficazes" de fazer valer reivindicações e fazer cumprir direitos."[22]
Esta posição foi recebida com críticas na doutrina. Alguns autores opinaram que a distinção traçada entre uma negação de justiça e uma violação das disposições dos meios eficazes é artificial, declarando isso "o estabelecimento do padrão de meios efetivos envolve[s] a aplicação dos mesmos princípios e normas que regem o estabelecimento da negação da justiça, tanto em termos de substância quanto de procedimento".[23]
Conclusão
Embora os dispositivos de meios eficazes tenham sido sujeitos a diversas interpretações que geraram críticas doutrinárias, não se pode esperar que isso impeça ou de alguma forma impeça os investidores estrangeiros de invocá-los, especialmente porque um padrão menos exigente, em comparação com o necessário para a negação de justiça, é atraente para investidores estrangeiros.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] M. Sattorova, "Negação de Justiça disfarçada - Arbitragem de Investimentos e a Proteção de Investidores Estrangeiros de Misconduc Judicialt ”, 61 Int'l & Comp. L.Q. 223 (2012).
[2] Duke Energy v. Equadorr, Caso ICSID No. ARB / 04/19, Prémio, 18 agosto 2008, para. 391.
[3]Marco Gavazzi e Stefano Gavazzi v. Romênia, Caso ICSID No. ARB / 12/25, Decisão sobre Jurisdição, Admissibilidade e Responsabilidade, 21 abril 2015, para. 260.
[4] Empresa de Responsabilidade Limitada Amto v. Ucrânia, Caso SCC No. 080/2005, Prêmio Final, 26 marcha 2008, para. 88.
[5] Ibid..
[6] Ibid..
[7] Ibid..
[8] Ibid..
[9] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company v. República do Equador (Eu), Caso PCA Não. 2007-02/AA277, Prêmio Parcial de Mérito, 30 marcha 2010, para. 250 (enfase adicionada).
[10] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company v. República do Equador (Eu), Caso PCA Não. 2007-02/AA277, Prêmio Parcial de Mérito, 30 marcha 2010, para. 248.
[11] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company v. República do Equador (Eu), Caso PCA Não. 2007-02/AA277, Prêmio Parcial de Mérito, 30 marcha 2010, para. 248.
[12] White Industries Australia Limited v. República da Índia, Prêmio Final, para. 11.4.16, fn. 78.
[13] Apotex Holdings Inc. e Apotex Inc. v. Estados Unidos da America, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/1, Prémio, 25 agosto 2014, para. 9.70.
[14] Duke Energy v. República do Equador, Caso ICSID No. ARB / 04/19, Prémio, 18 agosto 2008, para. 391.
[15] OAO Tatneftv. Ucrânia, Caso PCA Não. 2008-8, Prêmio de Mérito, 29 Julho 2014, para. 441.
[16] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company v. República do Equador (Eu), Caso PCA Não. 2007-02/AA277, Prêmio Parcial de Mérito, 30 marcha 2010, para. 242.
[17] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company v. República do Equador (Eu), Caso PCA Não. 2007-02/AA277, Prêmio Parcial de Mérito, 30 marcha 2010, para. 242.
[18] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company v. República do Equador (Eu), Caso PCA Não. 2007-02/AA277, Prêmio Parcial de Mérito, 30 marcha 2010, para. 244.
[19] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company v. República do Equador (Eu), Caso PCA Não. 2007-02/AA277, Prêmio Parcial de Mérito, 30 marcha 2010, para. 244.
[20] H&H v. Egito, Caso ICSID No. ARB / 15/09, Prémio, 6 Maio 2014, para. 400. Veja também Jan de Nul v. Egito, Caso ICSID No. ARB / 04/13, Prémio, 6 novembro 2008, para. 209.
[21] Indústrias Brancas v. Índia, Prémio, 30 novembro 2011, para. 10.4.5.
[22] White Industries Australia Limited v. República da Índia, Prêmio Final, para. 11.4.19.
[23] M. Sattorova, "Negação de Justiça disfarçada - Arbitragem de Investimentos e a Proteção de Investidores Estrangeiros de Misconduc Judicialt ”, 61 Int'l & Comp. L.Q. 223 (2012), pp. 237-238; Veja também, C. McLachlan, "Arbitragem Internacional de Investimentos: Princípios Substantivos ”, OUP, 2nd ed., 2017, pp. 297-302.