O volume de transações comerciais transfronteiriças conduzidas eletronicamente está crescendo inexoravelmente de ano para ano. Empresas em todo o mundo também estão usando cada vez mais novas ferramentas de contratação eletrônica. Muitas questões jurídicas surgiram no contexto deste processo sem papel em relação à exequibilidade de documentos assinados eletronicamente.
A mesma questão surge em relação à convenção de arbitragem. O papel da assinatura em uma convenção de arbitragem é de suma importância. A assinatura não é apenas prova da disposição das partes em se submeter à arbitragem, mas também é uma afirmação das partes para seguir as regras estabelecidas na convenção de arbitragem, dando efeito.
A exigência de um acordo por escrito sob o 1958 Convenção de Nova York e o 1985 Lei Modelo UNCITRAL
A celebração eletrônica de convenções de arbitragem levanta algumas questões relativas aos requisitos formais das disposições do Convenção sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras ("Convenção de Nova York"). Nos termos do artigo 2(1) da Convenção de Nova York:
Cada Estado Contratante deve reconhecer um acordo por escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas ou quaisquer diferenças que tenham surgido, ou que possa surgir entre eles em relação a uma relação jurídica definida, contratual ou não, relativa a um assunto capaz de ser resolvido por arbitragem.
Em concordância com Artigo 2(2) da Convenção de Nova York, o termo "por escrito”Incluirá uma cláusula arbitral em uma convenção de arbitragem, assinado pelas partes ou “contido em uma troca de cartas ou telegramas". o Lei Modelo UNCITRAL, conforme revisado em 1985, inclui um requisito semelhante sobre a necessidade de um acordo por escrito.
Esses requisitos de longa data, é claro, não estão mais em linha com a realidade de hoje. Os redatores da Convenção de Nova York consideraram a troca de cartas ou telegramas moderna, como eles estavam em 1958. Como um resultado, eles não conseguiram prever que as trocas eletrônicas se tornariam uma parte regular das transações comerciais diárias.
Contudo, sob as leis modernas, os meios de provar o consentimento podem ser mais amplos do que aqueles expressamente mencionados na Convenção de Nova York.
Reconhecimento de assinaturas eletrônicas em acordos de arbitragem
As primeiras tentativas de reconhecer assinaturas eletrônicas datam da década de 1980 nos Estados Unidos. A Lei Uniforme de Transações Eletrônicas e Assinaturas Eletrônicas no Ato de Comércio Global e Nacional reconheceu que as transações e assinaturas eletrônicas podem ter o mesmo efeito que as comunicações e assinaturas manuscritas.
Seguindo essa tendência, a Lei Modelo UNCITRAL, conforme revisado em 2006, permite a celebração de convenção de arbitragem em formato eletrônico.
o 2005 Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de Comunicações Eletrônicas em Contratos Internacionais também implementa esse reconhecimento, fornecendo que “uma comunicação ou um contrato não deve ter sua validade ou exeqüibilidade negada pelo simples fato de ser na forma de uma comunicação eletrônica." O único problema é que a maioria dos Estados ainda não o ratificou.
Além disso, várias abordagens visam reconhecer e fazer cumprir acordos de arbitragem eletrônica, como uma interpretação mais ampla do artigo 2 da Convenção de Nova York e confiança no princípio da lei mais favorável.
A primeira abordagem é interpretar o Artigo 2 amplamente para incluir convenções de arbitragem concluídas em comunicações que não sejam uma troca de cartas ou telegramas. De acordo com Guia da ICCA para a interpretação do 1958 Convenção de Nova York, p. 50, acordos de arbitragem assinados eletronicamente devem ser considerados executáveis, embora a própria Convenção não apóie a troca de documentos não assinados:
A redação do Artigo II(2) destinava-se a cobrir os meios de comunicação existentes em 1958. Pode ser razoavelmente interpretado como cobrindo meios de comunicação modernos equivalentes. O critério é que haja registro por escrito da convenção de arbitragem. Todos os meios de comunicação que cumpram este critério devem ser considerados como estando em conformidade com o Artigo II(2), que inclui faxes e e-mails.
Com relação a e-mails, uma abordagem conservadora indica que a forma escrita sob a Convenção seria cumprida, desde que as assinaturas sejam eletronicamente confiáveis ou que a troca efetiva de comunicações eletrônicas possa ser comprovada por outros meios confiáveis. Esta é a abordagem que foi endossada pela UNCITRAL em seu 2006 alteração da Lei Modelo […].
A segunda abordagem é contar com assinaturas eletrônicas para fazer cumprir a convenção de arbitragem. Isso não é problemático quando as leis aplicáveis afirmam que uma assinatura eletrônica pode substituir uma assinatura manual.
A análise dos tribunais sobre esta questão complica o problema. Por exemplo, os tribunais podem chegar a decisões diferentes sobre a exequibilidade, dependendo se o acordo em questão é um “click-wrap ” acordo, uma "embalar a vácuo" acordo ou um “navegar-embrulhar ” acordo. Mesmo que as duas primeiras formas de acordo possam ser executáveis, eles não atendem aos requisitos formais de validade sob a Convenção de Nova York e sua aplicabilidade internacional não é, portanto, garantida, embora a intenção da Convenção de Nova York seja facilitar a aplicação de convenções de arbitragem.
Dicas para a assinatura eletrônica eficaz de acordos de arbitragem
É difícil verificar a identidade das partes em uma transação eletrônica, pois muitas partes interagem apenas remotamente. A falha em verificar a identidade da parte aumenta o risco de falsificação de assinatura. Contudo, já existem várias técnicas para confirmar a identidade do signatário de um acordo eletrônico.
O maior obstáculo para a eficácia de uma assinatura eletrônica é o risco de uma parte não saber ou não compreender os termos da transação. Portanto, uma parte pode ter intenções incorretas e ser obrigada por condições que não compreende. Para evitar esta situação, a assinatura eletrônica deve ser anexada ao registro eletrônico contendo os termos do contrato.
A exeqüibilidade da assinatura eletrônica exige prova de que a parte pretende estar vinculada aos termos e condições do contrato. Existem muitas maneiras de assinar um documento eletronicamente. As principais evidências de que o acordo foi assinado de forma adequada são as seguintes:
- Fornecimento de uma imagem digitalizada de uma assinatura manuscrita anexada a um documento eletrônico;
- Mencionar o nome do remetente no final de uma mensagem de e-mail;
- Instalando uma senha para identificar o remetente ao destinatário;
- Criando um “assinatura digital”Através do uso de criptografia de chave pública.
Uma das regras básicas é armazenar informações em formato eletrônico que as disponibiliza para uso futuro. Os acordos e assinaturas eletrônicas válidas também devem refletir com precisão os dados contidos no registro eletrônico. As partes devem arquivar os registros de forma segura para preservar a integridade do contrato eletrônico e da assinatura. O arquivamento deve evitar alterações não autorizadas e garantir a integridade do acordo e seus termos. Isso requer a implementação de todas as medidas necessárias para evitar qualquer modificação indevida ou destruição do acordo eletrônico. Essas medidas incluem restringir o acesso ao registro para minimizar o risco de qualquer alteração do contrato eletrônico.
alternativamente, claro, as partes também podem assinar seu acordo de arbitragem em tinta úmida.