A arbitragem de emergência é um mecanismo que permite que uma parte em disputa solicite medidas provisórias urgentes antes que um tribunal arbitral seja formalmente constituído. Foi concebido para fornecer medidas provisórias imediatas em situações em que a espera pela constituição do tribunal arbitral resultaria em dano irreparável ou perigo imediato..[1]
Existem várias considerações práticas importantes que devem ser levadas em conta antes de recorrer à arbitragem de emergência.. Equilibrar urgência e justiça não é uma tarefa fácil devido à tensão inerente entre urgência e ação rápida e proporcionar às partes uma oportunidade suficiente para apresentarem o seu caso. A interação entre os tribunais estaduais e o poder do árbitro de emergência para conceder medidas provisórias, que não são mutuamente exclusivos, torna esta questão ainda mais complexa.
Arbitragem de Emergência nas Regras de Arbitragem
A maioria das principais instituições de arbitragem incorporou disposições sobre arbitragem de emergência no passado 15 anos:
- Câmara de Comércio Internacional (ICC): as Regras da ICC introduziram disposições de emergência em sua revisão em 2012 (Artigo 29 das Regras da ICC e Apêndice V, Vejo Arbitragem de Emergência da ICC);
- Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA): as regras da LCIA incorporou disposições de arbitragem de emergência no 2014 revisão (Artigo 9B);
- Câmara de Comércio de Estocolmo (SCC): O SCC foi uma das primeiras instituições a introduzir as regras em 2010 (as regras do SCC 2010 e 2023, Apêndice II, Árbitro de Emergência);
- Centro Internacional de Arbitragem de Cingapura (SIAC): as Regras de Arbitragem do SIAC introduziu um procedimento de arbitragem de emergência em seus 2010 revisão (Regra 30.2 e programação 1, Árbitro de Emergência);[2]
- Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong (HKIAC): as Regras de Arbitragem Administradas pelo HKIAC introduziu disposições sobre árbitros de emergência no 2013 revisão (Artigo 23 e programação 4);
- O Centro Suíço de Arbitragem: as regras suíças introduziu disposições para a nomeação de um árbitro de emergência em seus 2012 revisão (Artigo 43);
- Centro Internacional para Resolução de Disputas (ICDR): as regras do ICDR introduziu disposições sobre árbitros de emergência no 2014 revisão (Artigo 6).
Estas disposições são agora características padrão nas regras da maioria das principais instituições de arbitragem internacionais., fornecer um mecanismo rápido para obter alívio urgente em disputas internacionais antes da constituição do tribunal.
Quando usar a arbitragem de emergência?
As partes normalmente recorrem à arbitragem de emergência em cenários como:
- Necessidade urgente de proteger ativos: para evitar que uma parte se desfaça de bens que possam causar danos irreparáveis ou “Dano irreparável";
- Preservação de evidências: para garantir que evidências críticas não sejam destruídas ou adulteradas;
- Liminares imediatas: suspender ações que possam prejudicar o processo de arbitragem ou levar a vantagens injustas.
Ao decidir se deve recorrer à arbitragem de emergência, as partes devem considerar uma série de considerações práticas e dificuldades que podem surgir. O procedimento é diferente do procedimento para obtenção de medidas provisórias nos tribunais estaduais. Também é diferente dos procedimentos arbitrais regulares em vários aspectos, principalmente devido à sua rapidez e a um procedimento mais ágil e ágil. A arbitragem de emergência também concede medidas provisórias imediatas que se destinam a ser uma solução temporária até a constituição do tribunal arbitral. A arbitragem de emergência é, Portanto, normalmente usado para urgência, alívio urgente. Se a situação exigir uma ação rápida e a reparação não puder esperar até que o tribunal seja constituído, arbitragem de emergência pode ser a escolha certa.
Procedimento de Emergência – Normas Gerais
O procedimento específico de arbitragem de emergência depende das regras institucionais em questão. Contudo, os procedimentos são amplamente semelhantes em todas as regras de arbitragem:
- Uma parte apresenta um requerimento ou solicitação de arbitragem de emergência, em alguns casos, mesmo antes de a arbitragem ser iniciada,[3] mas normalmente junto com sua Solicitação de Arbitragem/Notificação de Arbitragem, ou a qualquer momento antes da formação do tribunal arbitral.[4]
- O requerimento ou solicitação de árbitro de emergência deverá conter detalhes sobre a natureza da tutela e a urgência da situação e ser acompanhado da confirmação do pagamento dos respectivos honorários.
- A instituição em questão determina então se tal pedido é aceitável.[5]
- Após a recepção do pedido ou pedido, um árbitro de emergência normalmente é nomeado dentro 1 para 3 dias.
O árbitro de emergência goza de amplos poderes para conduzir o processo e tem tempo limitado para emitir sua decisão sobre a tutela solicitada, normalmente entre 5 e 15 dias, dependendo das regras institucionais em questão.[6] A jurisdição do árbitro de emergência é geralmente limitada à medida provisória solicitada e não se estende a toda a disputa. Os árbitros de emergência podem emitir ordens com relação a questões específicas que necessitam de atenção urgente, mas eles não têm jurisdição para resolver toda a disputa. Tipicamente, um árbitro de emergência não poderá atuar como árbitro em qualquer arbitragem relativa ao litígio que deu origem ao pedido e em relação ao qual o árbitro de emergência agiu, salvo acordo em contrário entre as partes na arbitragem.
Critérios para Concessão de Auxílio Emergencial
Os critérios para concessão do auxílio emergencial nem sempre estão expressamente previstos nas normas institucionais. A maioria das regras de arbitragem, de fato, não especificam as normas a aplicar para determinar se um pedido de medidas de emergência deve ser deferido. A ampla discricionariedade do árbitro de emergência estende-se, portanto, não apenas à avaliação se a reparação deve ser concedida, mas também à determinação dos padrões a serem aplicados ao fazer essa avaliação.. A literatura e a prática arbitral estabeleceram alguns critérios essenciais que surgem de três princípios básicos da arbitragem de emergência, notavelmente:
- A tutela não pode aguardar a constituição do tribunal arbitral;
- O requerente enfrenta um risco de dano irreparável, e o equilíbrio de interesses e a proporcionalidade favorecem a sua prevenção;
- O reclamante tem prima facie caso de mérito.[7]
Urgência
A questão central, que está no cerne da arbitragem de emergência e é a sua “razão de ser” [8], é urgência, isto é, se a reparação solicitada pode aguardar a constituição do tribunal. Se isso pode esperar, arbitragem de emergência não deve ser iniciada. A parte requerente deverá, Portanto, demonstrar que a situação é urgente e não pode esperar pela constituição do tribunal completo. Esta urgência muitas vezes está relacionada com a necessidade de prevenir danos iminentes ou de preservar o status quo até que uma decisão final possa ser tomada.. Isto também foi confirmado pelo Relatório do Comissão da ICC sobre Arbitragem e Força-Tarefa ADR sobre Procedimentos de Árbitros de Emergência, que considerou que “a natureza das medidas provisórias é tal que só em casos excepcionais é que as medidas urgentes se justificam."[9]
Este padrão de urgência tem sido considerado um dos padrões mais difíceis de cumprir. A maioria das questões pode aguardar a constituição de um tribunal arbitral. O padrão de urgência também é diferente na arbitragem de emergência e em pedidos provisórios perante tribunais arbitrais, o que o torna a característica central e definidora da arbitragem de emergência.[10]
Primeira Face Caso de Mérito
A parte requerente também deve demonstrar que existe pelo menos uma prima facie caso sobre o mérito, isto é, uma possibilidade razoável de sucesso com base no mérito da reivindicação subjacente. Em outras palavras, deve haver evidências suficientes para sugerir que a parte tem uma reivindicação válida que merece consideração em procedimentos de arbitragem subsequentes. A arbitragem de emergência não existe no vácuo. Não é um procedimento independente, mas um prelúdio à arbitragem. Por esta razão, a parte requerente também é obrigada a iniciar a arbitragem sobre o mérito, ou antes, simultaneamente com, ou dentro de um curto período de tempo após o início da arbitragem de emergência.[11]
Dano irreparável
A parte que busca ajuda emergencial deve mostrar que sofrerá “Dano irreparável”se o alívio não for concedido. Este dano deve ser suficientemente significativo para que não possa ser adequadamente compensado através de danos posteriores., necessitando assim de acção imediata. Termos diferentes são usados, de "Dano irreparável" para "perda ou dano imediato e irreparável", "dano não adequadamente reparável por uma indenização por danos”., para "perda ou dano imediato e irreparável". A ideia, Contudo, é o mesmo: a prevenção de danos dos quais não há como voltar atrás.[12]
O grau de gravidade do dano também é um dos critérios mais controversos para a concessão de medidas provisórias pelos tribunais arbitrais em processos arbitrais regulares (Vejo "Medidas provisórias em arbitragem internacional: Necessidade de danos irreparáveis?"). Os árbitros aplicaram uma série de possíveis danos, às vezes referindo-se a “irreparável", "sério"Ou"substancial” prejuízo necessário para que as medidas provisórias sejam concedidas.[13]
No contexto de arbitragens de emergência, os conceitos de urgência e dano irreparável estão intimamente relacionados e considerados lado a lado. Para que o padrão de urgência seja satisfeito, o risco de dano deve ser tal que seja provável que se materialize no período anterior à constituição do tribunal. Como observam os comentaristas, se não houver esse risco de iminência de dano, então o padrão de urgência não será satisfeito.[14]
Proporcionalidade e Equilíbrio de Interesses
A reparação solicitada deve ser proporcional ao dano a ser evitado. O árbitro de emergência avaliará se os benefícios da concessão da medida superam qualquer dano potencial à parte contrária ou a outros interesses envolvidos. Essencialmente, o princípio garante que as medidas de emergência são apropriadas, razoável, e equilibrado à luz das circunstâncias específicas.
Alguns árbitros consideram o equilíbrio de interesses, avaliar como a concessão ou negação de reparação afetaria ambas as partes envolvidas na disputa. Termos diferentes são usados, às vezes chamado de “equilíbrio de ações", a "equilíbrio de interesses", a "equilíbrio de conveniência", ou o “equilíbrio das dificuldades". A questão é sempre a mesma – o árbitro de emergência deve minimizar o risco de cometer injustiça. Isso envolve avaliar qual parte sofreria mais com a decisão.
A maioria das Regras de Arbitragem de Emergência não limita os padrões para determinar uma aplicação. As regras do HKIAC, por exemplo, declaram que os padrões aplicáveis não estão limitados àqueles especificados.[15] Mesmo quando apenas uma ou duas normas são citadas, os árbitros de emergência têm autoridade para emitir medidas que considerem apropriadas ou necessárias. Isto concede flexibilidade, permitindo-lhes considerar também outros padrões relevantes.
Prós e contras da arbitragem de emergência
Ao considerar se deve buscar reparação por meio de arbitragem de emergência, as partes devem considerar cuidadosamente os potenciais benefícios e desvantagens. Algumas das principais vantagens das arbitragens de emergência são:
- Velocidade e eficiência: a arbitragem de emergência fornece uma resposta rápida a situações urgentes; tipicamente, árbitros de emergência podem emitir medidas provisórias dentro de alguns dias até duas semanas. Isso é mais rápido do que buscar ordens judiciais em determinadas jurisdições (nem todos eles, Contudo).[16]
- Confidencialidade: a capacidade de manter a confidencialidade e privacidade do processo, que é um dos pilares fundamentais da arbitragem internacional.
- Neutralidade e Imparcialidade: arbitragens de emergência permitem que as partes evitem tribunais estaduais e obtenham medidas provisórias em um fórum rápido e neutro.
- Flexibilidade: outra característica atraente é a flexibilidade do árbitro na determinação dos critérios para a concessão de reparação, uma vez que, conforme indicado, não há critérios fixos aplicados. Em contraste, tribunais estaduais podem ser mais rígidos.
Contudo, arbitragens de emergência também têm suas desvantagens:
- Escopo limitado de autoridade: os árbitros de emergência têm um escopo de autoridade limitado, pois seus poderes são baseados no consentimento das partes envolvidas. Os árbitros de emergência não podem emitir ordens que vinculem terceiros ou impor medidas contra eles. A falta de recurso que oferece ao requerente contra terceiros ou não partes na convenção de arbitragem, mesmo que tais terceiros sejam relevantes para o objeto da reclamação ou da tutela emergencial solicitada, pode causar problemas.
- Incerteza: a falta de critérios específicos para a concessão de ajuda de emergência pode levar à incerteza e a ordens potencialmente inconsistentes em diferentes jurisdições.
- Medidas Temporárias: as decisões de arbitragem de emergência são de natureza provisória e não constituem sentenças finais. Uma vez que o tribunal arbitral esteja plenamente constituído, pode modificar ou anular a decisão.
- Exigibilidade: embora muitas instituições afirmem que as decisões de arbitragem de emergência são vinculativas (Vejo, p.., Regras do SIAC 2016 Cronograma 1, Item 12), eles não oferecem procedimentos claros para não conformidade, deixando a aplicação incerta. Ainda há incerteza sobre se um tribunal nacional executaria a decisão do árbitro de emergência de acordo com as disposições do Convenção de Nova York como se aplica ao “rreconhecimento e aplicação de prêmios arbitrais" (enfase adicionada). Isso depende muito da jurisdição em questão.
- Custos: buscar alívio urgente por meio de arbitragem de emergência pode ser caro. o ICC, por exemplo, cobra dos requerentes USD 40,000, enquanto a LCIA acusa o GPB 31,000.[17] Embora os custos da arbitragem de emergência sejam muito inferiores aos do processo de arbitragem completo, eles ainda envolvem honorários para o árbitro, custos administrativos, e honorários advocatícios para aconselhamento e registros jurídicos urgentes. Isso pode ser problemático para algumas partes, especialmente para disputas menores.
A arbitragem de emergência fornece às partes um mecanismo útil para resolver questões urgentes em disputas internacionais sem ter que recorrer a tribunais nacionais (embora os dois não sejam mutuamente exclusivos). Não é isento de desvantagens, Contudo. Os problemas práticos surgem principalmente da tensão inerente entre equilibrar a aparente urgência da situação com a necessidade de dar ao requerido oportunidade suficiente para responder como parte dos direitos básicos do devido processo.. Equilibrar justiça e urgência não é uma tarefa fácil. Embora a arbitragem de emergência seja projetada para fornecer alívio rápido, isso não deve ocorrer às custas do devido processo e da justiça. Os árbitros devem tentar agir prontamente, respeitando os direitos de ambas as partes, usar medidas provisórias para proteger o processo de arbitragem sem ultrapassar ou causar danos indevidos. A revisão final da decisão de emergência por parte do tribunal arbitral serve como uma salvaguarda importante para garantir que o resultado final seja justo.
[1] Para mais informações sobre “Dano irreparável", Vejo Medidas provisórias em arbitragem internacional: Necessidade de danos irreparáveis?
[2] Vejo https://siac.org.sg/emergency-arbitration.
[3] Isto está previsto no 2024 Regras HKIAC, Cronograma 4, Artigo 1: "Uma parte que necessite de Auxílio Emergencial poderá apresentar um requerimento (o ‘Aplicativo’) para a nomeação de um árbitro de emergência para o HKIAC (uma) antes, (b) concomitante com, ou (c) após a apresentação de uma Notificação de Arbitragem, mas antes da constituição do tribunal arbitral". Contudo, Artigo 21 das Regras do HKIAC prevê que “[t]O Procedimento de Árbitro de Emergência será encerrado se uma Notificação de Arbitragem não tiver sido enviada pelo requerente ao HKIAC no prazo de sete dias após o recebimento da Solicitação pelo HKIAC, a menos que o árbitro de emergência estenda esse prazo."
[4] O HKIAC 2014 Regras, Cronograma 4, Artigo 1.
[5] Por exemplo, no TPI, este é o presidente do Tribunal de Arbitragem da ICC; no LCIA, o Tribunal LCIA; no SIAC, o Presidente do Tribunal Arbitral do SIAC; no SCC, o Conselho do SCC.
[6] De acordo com as regras da ICC, o pedido deverá ser feito o mais tardar 15 dias a partir da data em que o processo foi transferido ao árbitro de emergência (Regras da ICC, Apêndice V, Artigo 6(4)); sob as regras da LCIA, dentro 14 dias após a consulta (Regras da LCIA, Artigo 9.8); sob as regras do SIAC, 14 dias a partir da nomeação do árbitro de emergência; sob as regras do SCC, dentro 5 dias a partir do encaminhamento do pedido ao árbitro de emergência (Apêndice II, Artigo 8); sob as regras do HKIAC, dentro 14 dias a contar da data da transmissão do processo ao árbitro de emergência (Cronograma 4, Artigo 12); sob as regras suíças, dentro 15 dias (Artigo 43(7)).
[7] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 223, para. 7.02.
[8] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 223, para. 7.05.
[9] Comissão de Arbitragem e ADR, Procedimentos de arbitragem de emergência (abril 2019), Biblioteca de Resolução de Disputas da ICC, p. 4, para. 8; Vejo Arbitragem de Emergência da ICC.
[10] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 233, para. 7.40.
[11] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 249, para. 7.98.
[12] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 226, para. 7.15.
[13] Gary Born, Arbitragem Comercial Internacional (Direito Internacional de Kluwer 2014), p. 2469.
[14] C. Sim, Arbitragem de Emergência (2021), p. 240, para. 7.70.
[15] As regras do HKIAC, Artigo 23.4.
[16] Embora o procedimento seja rápido, em alguns casos, pode levar até duas semanas, enquanto em algumas jurisdições, como nos EUA, Cingapura, e Hong Kong, os tribunais podem conceder medidas provisórias dentro de alguns dias. Embora os prazos sejam relativamente rápidos em comparação com os processos de arbitragem tradicionais, ainda podem demorar mais do que o esperado em situações urgentes devido a formalidades processuais e à necessidade de ambas as partes serem ouvidas.
[17] No SCC, os custos do processo de emergência incluem (Eu) os honorários do árbitro de emergência, no valor de euros 16,000; (ii) a taxa de inscrição de EUR 4,000 (Apêndice II, Artigo 10); no SIAC, o requerente precisa pagar uma taxa de inscrição não reembolsável de SGD 5,350 (inclusive de 7% GST) para festas de Singapura, ou SGD 5,000 para festas no exterior; os depósitos para honorários e despesas do Árbitro de Emergência são fixados em SGD 30,000 a menos que o Registrador determine de outra forma (os honorários do Árbitro de Emergência são fixados em SGD 25,000 a menos que o Registrador determine de outra forma).