O Tratado da Carta da Energia ("ECT"), disponivel aqui, é um acordo multilateral. Foi assinado em dezembro 1994 e entrou em vigor em 16 abril 1998. Criou uma estrutura multilateral para a cooperação energética a longo prazo entre seus membros.
O Tratado da Carta da Energia foi precedido pela Carta Europeia da Energia, adotada em dezembro 1991, sob os quais os signatários assumiram “perseguir os objetivos e princípios da [europeu Energia] Carta, implementar e ampliar sua cooperação o mais rápido possível, negociando de boa fé um Acordo e Protocolos Básicos",[1] nomeadamente o Tratado da Carta da Energia.
O tratado multilateral concentra-se em várias áreas, como a proteção de investimentos estrangeiros, condições não discriminatórias para garantir um fluxo confiável de energia através das fronteiras, promoção da eficiência energética, e mecanismos para resolver disputas entre partes contratantes, investidores e Estados anfitriões.
Atualmente, tem 57 signatários e partes contratantes no ECT. Inclui principalmente Estados-Membros europeus, mas também uma organização internacional: a União Europeia.[3] Os membros incluem:
Afeganistão, Albânia, Armênia, Austrália*, Áustria, Azerbaijão, Bielorrússia °, Bélgica, Bósnia e Herzegovina, Bulgária, Croácia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Estônia, União Europeia e Euratom, Finlândia, França, Geórgia, Alemanha, Grécia, Hungria, Islândia, Irlanda, Japão, Jordânia, Cazaquistão, Quirguistão, Letônia, Liechtenstein, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Moldávia, Mongólia, Montenegro, Os Países Baixos, Macedônia do Norte, Noruega*, Polônia, Portugal, Romênia, A Federação Russa*, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Suécia, Suíça, Tajiquistão, Peru, Turquemenistão, Ucrânia, Reino Unido, Usbequistão e Iêmen.
° não ratificou o Tratado da Carta da Energia, mas aplica provisoriamente
* não ratificou o Tratado da Carta da Energia
A Itália era parte contratante na ECT até 1 janeiro 2016, a data em que se retirou do Tratado da Carta da Energia. Qualquer investimento realizado no setor de energia na Itália após essa data não é protegido pelo ECT. Ao contrário, investimentos feitos na Itália antes 1 janeiro 2016 permanecer protegido até o ano 2036.
A Federação Russa assinou o ECT, mas não o ratificou. Isso não impediu a Federação Russa de enfrentar arbitragem sob a ECT com base na aplicação provisória da ECT.
Reforma do Tratado da Carta da Energia
O ECT é o instrumento jurídico mais comumente usado pelos investidores para apresentar reclamações contra Estados contratantes.[4]
Na última década, o clima geral de investimento evoluiu. Equilibrar direitos e obrigações entre Estados e investidores tornou-se um dos principais desafios. O uso de mecanismos de solução de controvérsias entre Estado investidor e Estado para contestar as medidas de políticas públicas adotadas pelos Estados gera um forte debate e se tornou uma questão de interesse público. Isso se reflete na participação de amigo da corte, incluindo organizações não-governamentais e a Comissão Europeia, que se tornaram comuns.
O exemplo mais flagrante de uma tentativa de reduzir a solução de controvérsias entre Estado investidor e Estado é o acordo entre os Estados-Membros europeus de encerrar os Tratados Bilaterais de Investimento intra-UE ("BITs"). Em 5 Maio 2020, Estados-Membros europeus assinaram um acordo de rescisão.[5]
Esta decisão segue a Achmea caso, segundo o qual o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que os TBI intra-UE eram incompatíveis com o direito da UE.[6] Em paralelo, Contudo, os advogados-gerais do Tribunal de Justiça da UE emitiram parecer confirmando que o sistema judicial dos investimentos do Acordo Económico e Comercial Global ("CETA") era compatível com o direito da UE.[7] Isso ilustra a comunidade internacional (e especialmente europeu) política de reforma dos mecanismos de solução de controvérsias entre o investidor e o Estado através da criação de órgãos permanentes permanentes.
Nesse contexto, a Comissão Europeia propôs reformar o Tratado da Carta da Energia.[8] A Comissão Europeia apresentou duas razões principais para reformar o ECT:
- Primeiro, indicou que suas disposições não haviam sido atualizadas desde a sua criação e que não estava mais em conformidade com a abordagem reformada da UE em relação à política de investimentos (por exemplo, o trabalho da UE no processo de reforma multilateral em andamento na Comissão das Nações Unidas para o Direito Internacional do Comércio).
- Segundo, pressão da opinião pública para levar em conta os compromissos de política climática, em particular o Acordo de Paris,[9] acelerou a decisão da Comissão Europeia de propor uma reforma do tratado. O Tratado da Carta da Energia é um acordo multilateral que deve ser efetivamente usado para lidar com questões ambientais. Por exemplo, em setembro 2019, Os Estados-Membros da UE receberam uma carta de ONGs solicitando a retirada de seus países da ECT porque isso prejudica as medidas climáticas necessárias.
Porque o Tratado da Carta da Energia tem um propósito semelhante aos TBI, nomeadamente a promoção de investimentos, garantindo um ambiente jurídico estável para investidores estrangeiros no território do Estado anfitrião, e muitos Estados-Membros da União Europeia são partes nele, poderia considerar-se que a rescisão dos TBI intra-UE questionaria a existência do Tratado da Carta da Energia.
Contudo, Este não é o caso. De fato, o Contrato de Rescisão exclui expressamente a ECT. A arbitragem de investimentos na União Européia ainda não terminou..[10]
mesmo assim, a proposta da União Europeia para a modernização da ECT inclui um novo parágrafo no Artigo 26 do ECT sobre solução de controvérsias entre um investidor e uma parte contratante que se refere expressamente à aplicação de um Tribunal Multilateral de Investimentos:
"(4) No caso de um Investidor optar por enviar a disputa para resolução nos termos do parágrafo (2)(c), o Investidor deverá ainda dar seu consentimento por escrito para que a controvérsia seja submetida à:
[…]
(d) as regras de um tribunal multilateral de investimentos do qual a Parte Contratante que é parte na controvérsia é Parte."[11]
Portanto, o objetivo da reforma do Tratado da Carta da Energia é trazer o desenvolvimento sustentável e as mudanças climáticas para o primeiro plano, bem como novos padrões de proteção ao investimento e mecanismos de solução de controvérsias entre o investidor e o Estado.
Conclusão
A União Europeia está desempenhando um papel importante na alteração do Tratado da Carta da Energia. A afirmação da supremacia do direito da UE pelas instituições da UE entra em contradição com os tribunais arbitrais formados ao abrigo do Tratado da Carta da Energia. A primeira rodada de negociações entre as partes contratantes será em julho 2020. O segundo ocorrerá em outubro 2020.
A versão final do tratado reformado deve ajudar a verificar se as instituições da UE terão o melhor de tribunais arbitrais independentes.
Anne-Sophie Partaix, Aceris Law LLC
[1] Carta Europeia da Energia datada de 17 dezembro 1991, Título III, Acordos Específicos.
[2] Tratado da Carta da Energia datado de 16 abril 1998
[3] Afeganistão, Albânia, Armênia, Austrália*, Áustria, Azerbaijão, Bielorrússia °, Bélgica, Bósnia e Herzegovina, Bulgária, Croácia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Estônia, União Europeia e Euratom, Finlândia, França, Geórgia, Alemanha, Grécia, Hungria, Islândia, Irlanda, Japão, Jordânia, Cazaquistão, Quirguistão, Letônia, Liechtenstein, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Moldávia, Mongólia, Montenegro, Os Países Baixos, Macedônia do Norte, Noruega*, Polônia, Portugal, Romênia, Federação Russa*, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Suécia, Suíça, Tajiquistão, Peru, Turquemenistão, Ucrânia, Reino Unido, Usbequistão, Iémen
° não ratificou o Tratado da Carta da Energia, mas aplica provisoriamente
* não ratificou o Tratado da Carta da Energia
[4] Artigo 26 do Tratado da Carta da Energia datado de 16 abril 1998.
[5] Acordo de cessação de tratados bilaterais de investimento entre os Estados-Membros da União Europeia datado de 29 Maio 2020.
[6] República Eslovaca v. Achmea B.V.. (Processo C-284/16) datado 6 marcha 2018.
[7] Conclusões do advogado-geral Bot datadas de 29 janeiro 2019.
[8] Proposta da União Europeia para a modernização do Tratado da Carta da Energia datada de 27 Maio 2020.
[9] Acordo de Paris datado 12 dezembro 2015.
[10] Vejo, LBBW / Espanha, Decisão sobre a objeção jurisdicional intra-UE datada de 25 fevereiro 2019. O direito europeu não impede a arbitragem de disputas de investimento intra-UE sob o Tratado da Carta da Energia.
[11] Proposta da União Europeia para a modernização do Tratado da Carta da Energia datada de 27 Maio 2020 (ênfases adicionadas).