Muitas das principais instituições de arbitragem adotaram regras contendo disposições sobre árbitros de emergência. Embora a aplicabilidade desses tipos de dispositivos tenha sido amplamente discutida, ainda há pouca experiência, especialmente no que diz respeito à execução de tais decisões contra uma parte recalcitrante.
O que é Arbitragem de Emergência?
A definição mais utilizada de arbitragem de emergência a define como um mecanismo que “permite que uma parte litigante solicite medidas provisórias urgentes antes que um tribunal de arbitragem tenha sido formalmente constituído."[1]
o principal vantagem de obtenção de medidas provisórias por meio da arbitragem de emergência é que ela evita disputas sobre a competência dos Tribunais Estaduais na presença de uma convenção de arbitragem e permite que as partes desfrutem dos benefícios de ter sua controvérsia resolvida por um foro internacional, antes da constituição um tanto demorada de um tribunal arbitral.
Disposições sob as diferentes regras de arbitragem
A possibilidade de obtenção de laudos arbitrais de emergência na arbitragem comercial é cada vez maior. A primeira instituição a adotar o mecanismo foi o International Center of Dispute Resolution (ICDR), mas o TPI, SCC, LCIA, HKIAC e SIAC, para citar algumas instituições, logo seguiu o exemplo.
Por exemplo, de acordo com o artigo 29 do 2021 Regras de arbitragem da ICC:
Parte que precise de medidas provisórias ou conservatórias urgentes que não possam aguardar a constituição de um tribunal arbitral ("Medidas emergenciais") poderá solicitar tais medidas de acordo com as regras do árbitro de emergência no apêndice V.
Em tais casos, o Presidente do Tribunal nomeia o árbitro de emergência”no menor tempo possível, normalmente dentro de dois dias” a partir do recebimento do aplicativo.[2] O árbitro de emergência então toma sua decisão no menor tempo possível, normalmente dentro 15 dias após o recebimento do arquivo do caso.[3] De acordo com as Regras de Arbitragem da ICC, a decisão é tomada na forma de uma ordem, que as partes têm a obrigação de cumprir.[4]
Também é importante observar que o pedido de arbitragem de emergência não impede a parte de buscar medidas cautelares perante as autoridades judiciárias competentes.[5]
Ao decidir se o alívio de emergência deve ser concedido, árbitros de emergência geralmente se referem a diferentes critérios, incluindo, Mas não limitado a:[6]
- A jurisdição prima facie do tribunal;
- Um caso prima facie sobre o mérito;
- Risco de dano irreparável/iminente;
- Urgência;
- A proporcionalidade das medidas solicitadas.
Na arbitragem de investimentos, nem as Regras de Arbitragem do ICSID nem as Regras da UNCITRAL contêm quaisquer provisões para árbitros de emergência. Contudo, Como notado anteriormente, as regras do SCC sobre arbitragem de emergência foram aplicadas em disputas entre investidores e Estados, por exemplo, em Evrobalt LLC v. República da Moldávia (embora o árbitro de emergência indeferiu o pedido do Requerente de medidas de emergência).
Execução de Decisões de Arbitragem de Emergência
A aplicabilidade de ordens feitas por árbitros de emergência ainda é questionável na maioria dos Estados, principalmente porque o principal mecanismo através do qual a execução é geralmente solicitada, a Convenção de Nova York, está em silêncio sobre o assunto. Foi alegado que, como a Convenção de Nova York só se aplica a sentenças arbitrais, exclui a possibilidade de execução de medidas provisórias e sentenças arbitrais de emergência.[7]
o Lei Modelo UNCITRAL, com base na qual muitos Estados adotam seus atos de arbitragem, trata de medidas provisórias adotadas por tribunais arbitrais, mas sem regulamentar sua aplicação. Além disso, na ausência de uma definição clara, também não está claro se os direitos concedidos aos tribunais arbitrais também podem se estender aos árbitros de emergência.
Em muitas jurisdições, Contudo, "as medidas provisórias arbitrais são executórias por meio da assistência executória das autoridades judiciais nacionais". Esses países incluem a Suíça, Inglaterra, Alemanha, Nova Zelândia e Egito.[8]
Jurisprudência sobre a Execução de Decisões de Arbitragem de Emergência
Um exemplo positivo da aplicação de uma decisão de arbitragem de emergência chegou da Índia na forma de uma decisão detalhada de 103 páginas da Suprema Corte indiana no amazon v. Varejo Futuro caso. A Suprema Corte considerou que uma Sentença de Arbitragem de Emergência do SIAC era executável na Índia. Deve-se notar que, embora a ordem subjacente tenha sido feita sob o Regras do SIAC, a sede da arbitragem foi Nova Delhi, isto é, a execução foi solicitada internamente.
Em outro exemplo, a Suprema Corte de Cingapura chegou a uma conclusão semelhante ao confirmar a aplicabilidade de decisões proferidas por um árbitro de emergência estrangeiro no CVG v. CVH caso ("Concluí que o termo “prêmio estrangeiro” no art. 29 da Lei de Arbitragem Internacional 1994 (2020 Rev Ed) ('IAA') inclui sentenças provisórias estrangeiras feitas por um árbitro de emergência e, portanto,, a Sentença pode ser executada em Cingapura.") A sede da arbitragem era originalmente Pensilvânia. Enquanto o Supremo Tribunal de Cingapura se recusou a executar a decisão específica com base no fato de que o réu era incapaz de apresentar seu caso, o princípio da aplicabilidade foi afirmado.
Por outro lado, da jurisprudência relativa à aplicação de sentenças de emergência na Ucrânia, barreiras à aplicação foram experimentadas. Os tribunais ucranianos se recusaram a executar sentenças de emergência emitidas contra o Estado e em processos de arbitragem comercial.[8] Tribunal de Recurso de Kyiv (KCA), e o Supremo Tribunal da Ucrânia, examinou as condições de execução de uma ordem de arbitragem de emergência emitida no chamado caso VEB em 2019. Uma das razões alegadas para a recusa foi a falta de jurisdição do árbitro de emergência porque as Regras do SCC válidas no momento da ratificação pela Ucrânia não continham o mecanismo de arbitragem de emergência. O KCA também opinou que a Ucrânia foi privada da oportunidade de apresentar seu caso. Esses dois motivos foram, Contudo, posteriormente anulado pelo Supremo Tribunal. A decisão de arbitragem de emergência ainda não pôde ser executada, Contudo, porque sua aplicação potencial foi considerada contrária à ordem pública por ambos os tribunais, pois impediria a execução de uma sentença arbitral previamente executada.
Conclusão
Existem várias maneiras de facilitar a execução de decisões de arbitragem de emergência, de alterar a Convenção de Nova York para adotar novas leis de arbitragem ou interpretar as leis atuais para permitir a execução. Considerando que a primeira opção é uma tarefa enorme e arriscada, o segundo e o terceiro seriam bem-vindos na comunidade de arbitragem. Isso poderia, por sua vez, conduzir a melhorias no domínio problemático da aplicação de medidas provisórias em geral.
[1] Alnaber, R., Arbitragem de Emergência: Mera Inovação ou Grande Melhoria, Arbitragem Internacional, Vol.. 35, 2019, pp. 441-472.
[2] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Apêndice 5, Artigo 2 (1).
[3] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Apêndice 5, Artigo 6 (4).
[4] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Artigo 29 (2).
[5] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Artigo 29 (7).
[6] Jus Mundi Wiki Notas, Arbitragem de Emergência, disponível em https://jusmundi.com/en/document/publication/en-emergency-arbitration (último acesso em 26 janeiro 2023).
[7] M. Valasek e J. UMA. O jovem, Exigibilidade de medidas provisórias e decisões de arbitragem de emergência, Relatório de Arbitragem Internacional Norton Rose Fulbright, Questão 10, Maio 2018.
[8] O. Kushch, Aplicação de prêmios de emergência na Ucrânia: Quase falha ou impossibilidade?, Revisão Global de Arbitragem, 2 fevereiro 2022.