Numa decisão datada 7 dezembro 2021 em Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S. [2021] EWHC 3301 (Comunicação) ("Tenke v. Katanga"), concerning a challenge under Section 68 do 1996 Lei de Arbitragem (a "Lei de Arbitragem") por irregularidade grave, the English High Court upheld a 2021 London-seated, ICC arbitration Final Award, in which Tenke was ordered to pay, entre outros, Katanga’s third-party funding costs.
Antecedentes factuais
Em 13 janeiro 2020, Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke (Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke), Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke 13.6 milhão, Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke.
Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke, Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke (Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke). Katanga iniciou duas arbitragens da ICC contra Tenke, the tribunal did not allow Tenke to cross-examine Katanga on the third-party funding agreement and only permitted document disclosure in relation to the loan.
Em 26 agosto 2021, the ICC arbitral tribunal issued its final award ("Prêmio Final"), awarding Katanga all sums claimed, including USD 1.7 million for its third-party funding costs advanced by way of a shareholder loan, plus compound interest at 9% already accrued to about USD 2 milhão (Tenke v. Katanga, para. 20). The tribunal also dismissed all of Tenke’s counterclaims.
Depois disso, Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais ingleses, sob a seção 68 Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais ingleses, Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais ingleses, Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais ingleses (Tenke v. Katanga, mais. 22-23 e 63(ii)).
Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais ingleses?
Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais ingleses, Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais inglesesTenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais inglesesTenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais ingleses 59(1)(c) Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais ingleses 38(1) do Regras da ICC, que definem os custos da arbitragem.
que definem os custos da arbitragem, que definem os custos da arbitragem 61(1) da Lei de Arbitragem, que fornece, "O tribunal pode fazer uma sentença alocando os custos da arbitragem entre as partes, sujeito a qualquer acordo das partes." Então, Seção 59(1) que definem os custos da arbitragemque definem os custos da arbitragem (uma) os árbitros’ taxas e despesas, (b) que definem os custos da arbitragem, e (c) que definem os custos da arbitragem que definem os custos da arbitragem."
que definem os custos da arbitragem, que definem os custos da arbitragem, que definem os custos da arbitragemTenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais inglesesque definem os custos da arbitragem 59(1)(c) da Lei de Arbitragem. que definem os custos da arbitragem, que definem os custos da arbitragem, que definem os custos da arbitragem, English case, isto é, Essar Oilfields Services v. Norscot Rig Management [2016] EWHC 2361 (Comunicação) (Vejo nosso comentário sobre Essar aqui), in which the High Court had also refused a challenge under Section 68(2)(b) of the Arbitration Act for alleged excess of power, holding that the Essar tribunal’s decision to award third-party funding costs fell within the tribunal’s power and discretion, subject to the requirement of reasonableness (Tenke v. Katanga, para. 74(408)).
similarmente, a Tenke arbitral tribunal held that the “principal issue that the Tribunal needs to decide in relation to the claimed funding costs is whether they are ‘reasonable’ in two respects: as to the principle of [Katanga] having recourse to this type of funding and as to the amount" (Tenke v. Katanga, para. 68(411)). o Tenke tribunal further ruled in this respect that, while Katanga’s funder was a company controlled by a shareholder of Katanga, thereby the funding agreement may not have been “an arms’ length transaction", the question remained “whether such a choice by [Katanga] was reasonable in the circumstances" (Tenke v. Katanga, para. 68(412)). o Tenke tribunal was convinced that this choice was reasonable, and so were the amounts of Katanga’s funding costs, and thereby decided to award all such costs to Katanga.
What Did the English High Court Decide?
As ruled previously in Essar v. Norscot, the High Court refused to find that the Final Award, whereby Katanga was awarded its third-party funding costs, amounted to an excess of the tribunal’s power and thereby dismissed Tenke’s Section 68 challenge to the Final Award for alleged excess of power. The validity of the ICC Final Award was, portanto, upheld by the English court.
Tenke raised various arguments in support of its position that the costs of third-party funding do not fall within the meaning of “Tenke contestou a validade da Sentença Final perante os tribunais inglesesque definem os custos da arbitragem 59(1)(c) da Lei de Arbitragem, e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga, e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga (Tenke v. Katanga, para. 76):
- e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga, e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga (uma) e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga (b) e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga “custos da arbitragem” ou “custos legais ou outros das partes” sob a seção 59(1) da Lei de Arbitragem.
- custos legais ou outros das partes, custos legais ou outros das partes.
- custos legais ou outros das partes Essar custos legais ou outros das partes, custos legais ou outros das partes, custos legais ou outros das partes Essar custos legais ou outros das partes, custos legais ou outros das partes.
- e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga, e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga, e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga “honorários“.
The High Court was not convinced by Tenke’s arguments, Contudo, and stressed that, even if the costs award was wrong as a matter of law (which was not the matter in dispute), it did not amount to an excess of powers for the purposes of Section 68(2)(b) da Lei de Arbitragem (Tenke v. Katanga, mais. 78 e 94). The English court further clarified, a este respeito, aquele "[Eu]f there was such an error of law there is a remedy under section 69 [da Lei de Arbitragem (Appeal on point of law)]. However in the present case that remedy is excluded by agreement. Having reached such an agreement it is not open to a party to circumvent it by characterising an alleged error of law as an excess of power" (Tenke v. Katanga, para. 95).
What Are the Practical Implications of the Tenke v. Katanga Decision?
The practical implications and key takeaways of the High Court’s recent decision in Tenke v. Katanga são as seguintes:
- Upholding Arbitral Tribunals’ Power to Award Third-Party Funding Costs: Tenke v. Katanga reaffirms that a London-seated arbitral tribunal is empowered to award to a party its reasonable third-party funding costs. A decisão confirma que os tribunais ingleses estariam relutantes em anular sentenças arbitrais que tenham alocado os custos de financiamento de terceiros à parte vencedora de uma arbitragem, alegando que o tribunal havia excedido seus poderes sob a Seção 68 da Lei de Arbitragem. A decisão confirma que os tribunais ingleses estariam relutantes em anular sentenças arbitrais que tenham alocado os custos de financiamento de terceiros à parte vencedora de uma arbitragem, alegando que o tribunal havia excedido seus poderes sob a Seção, A decisão confirma que os tribunais ingleses estariam relutantes em anular sentenças arbitrais que tenham alocado os custos de financiamento de terceiros à parte vencedora de uma arbitragem, alegando que o tribunal havia excedido seus poderes sob a Seção.
- A decisão confirma que os tribunais ingleses estariam relutantes em anular sentenças arbitrais que tenham alocado os custos de financiamento de terceiros à parte vencedora de uma arbitragem, alegando que o tribunal havia excedido seus poderes sob a Seção Essar v. Norscot: A decisão confirma que os tribunais ingleses estariam relutantes em anular sentenças arbitrais que tenham alocado os custos de financiamento de terceiros à parte vencedora de uma arbitragem, alegando que o tribunal havia excedido seus poderes sob a Seção Essar v. Norscot [2016], onde o Tribunal Superior também se recusou a permitir que uma Seção 68 onde o Tribunal Superior também se recusou a permitir que uma Seção.
- onde o Tribunal Superior também se recusou a permitir que uma Seção, onde o Tribunal Superior também se recusou a permitir que uma Seção: onde o Tribunal Superior também se recusou a permitir que uma Seção, Tenke v. Katanga onde o Tribunal Superior também se recusou a permitir que uma Seção, where litigation funding costs are generally not recoverable from the losing party (Vejo, p. ex., Rowe & Ors v Ingenious Media Holdings PLC & Ors [2021] EWCA Civil 29, para. 49, que prevê que "costs or losses involved in funding litigation costs, on both sides, are not recoverable from the other party. Seção 51 da Lei dos Tribunais Seniores 1981 provides the jurisdiction for an award of costs. It applies to ‘costs of or incidental to’ the litigation. It has long been established that the costs of funding litigation are not within such a definition.")
- Enhancing the Appeal of Third-Party Funding in London-Seated Arbitrations: O julgamento pode fornecer conforto adicional tanto para os financiadores quanto para as partes que precisam de financiamento, pois um tribunal arbitral com sede em Londres tem o poder de conceder os custos significativos associados ao financiamento de terceiros à parte vencedora, O julgamento pode fornecer conforto adicional tanto para os financiadores quanto para as partes que precisam de financiamento, pois um tribunal arbitral com sede em Londres tem o poder de conceder os custos significativos associados ao financiamento de terceiros à parte vencedora. portanto, O julgamento pode fornecer conforto adicional tanto para os financiadores quanto para as partes que precisam de financiamento, pois um tribunal arbitral com sede em Londres tem o poder de conceder os custos significativos associados ao financiamento de terceiros à parte vencedora, O julgamento pode fornecer conforto adicional tanto para os financiadores quanto para as partes que precisam de financiamento, pois um tribunal arbitral com sede em Londres tem o poder de conceder os custos significativos associados ao financiamento de terceiros à parte vencedora.
- Signaling the Acceptance of Third-Party Funding by Both Tribunals and English Courts: The High Court’s refusal to see an award for funding costs as an excess of the tribunal’s power, as well as the increasing readiness of tribunals, such as the ones in Tenke e Essar, to award third-party funding costs in the first place, is a sign of the growing acceptance of third-party funding agreements in arbitration, which is a positive development. O financiamento de terceiros pode ajudar as partes com reivindicações meritórias a buscar compensação por meio de arbitragem sem ter que desviar capital de outras funções operacionais e geradoras de lucro de uma empresa (O financiamento de terceiros pode ajudar as partes com reivindicações meritórias a buscar compensação por meio de arbitragem sem ter que desviar capital de outras funções operacionais e geradoras de lucro de uma empresa O financiamento de terceiros pode ajudar as partes com reivindicações meritórias a buscar compensação por meio de arbitragem sem ter que desviar capital de outras funções operacionais e geradoras de lucro de uma empresa).
Conclusão
Em conclusão, O financiamento de terceiros pode ajudar as partes com reivindicações meritórias a buscar compensação por meio de arbitragem sem ter que desviar capital de outras funções operacionais e geradoras de lucro de uma empresa Tenke v. Katanga [2021] O financiamento de terceiros pode ajudar as partes com reivindicações meritórias a buscar compensação por meio de arbitragem sem ter que desviar capital de outras funções operacionais e geradoras de lucro de uma empresa Essar v. Norscot [2016], isto é, O financiamento de terceiros pode ajudar as partes com reivindicações meritórias a buscar compensação por meio de arbitragem sem ter que desviar capital de outras funções operacionais e geradoras de lucro de uma empresa. Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem, Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem, em princípio, Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem.
Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem
- Partidos: Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S.
- Tribunal: High Court inglês (Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem)
- Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem: Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem. Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem
Essa confirmação deve fornecer conforto às partes que precisam de financiamento para que possam recuperar esses custos na arbitragem: 7 dezembro 2021