Cláusulas de escalonamento (ou cláusulas de resolução de disputas multicamadas) são comumente encontrados em contratos comerciais. Estas cláusulas podem definir diferentes pré-condições e procedimentos ao buscar resolver disputas.[1]
Tipicamente, as partes são obrigadas a tentar, dentro de um período de tempo específico, um acordo amigável ou para entrar em negociações a fim de evitar arbitragem ou litígio. Às vezes, as partes precisam participar de procedimentos de conciliação ou mediação antes de submeter qualquer disputa à arbitragem. Conseqüentemente, essas cláusulas podem combinar diferentes pré-condições e níveis de resolução de disputas, com a arbitragem sendo o “camada”Que pode ser alcançado como último recurso.[2]
Recentemente, o Supremo Tribunal inglês recusou-se a anular uma sentença arbitral parcial com base no fato de que o requerente no processo de arbitragem supostamente não cumpriu uma pré-condição da convenção de arbitragem em uma cláusula de escalonamento. Em República da Serra Leoa v. SL Mineração Ltda [2021] EWHC 286 (Comunicação), o Supremo Tribunal de Londres entendeu que o alegado não cumprimento da pré-condição na convenção de arbitragem era uma questão de admissibilidade da reclamação das partes em oposição a uma questão relativa à jurisdição dos árbitros.
Jurisdição e Admissibilidade em Arbitragem Internacional
Antes de analisar o caso em questão, é relevante fazer a distinção entre jurisdição e admissibilidade. Simplificando, jurisdição refere-se ao poder do tribunal arbitral para julgar um caso, enquanto a admissibilidade pode referir-se à adequação da reclamação para o tribunal arbitral exercer sua jurisdição.[3]
É verdade que uma decisão de inadmissibilidade pode se assemelhar a uma decisão de incompetência. Se a reclamação for inadmissível, o tribunal não irá julgar os méritos, pelo menos temporariamente, mesmo se tiver jurisdição.
As consequências de uma decisão sobre a admissibilidade e sobre a jurisdição são drasticamente diferentes, Contudo. Uma decisão sobre admissibilidade, na maioria dos casos, não impedirá o tribunal arbitral de reavaliar o caso, uma vez que a falha tenha sido corrigida ou a pré-condição tenha sido cumprida. Frequentemente, o tribunal arbitral suspenderá o processo até que as partes cumpram a pré-condição(s) para iniciar a arbitragem. Por outro lado, se o tribunal não tiver jurisdição, não deve ouvir o caso, uma vez que não tem autoridade para julgar a disputa das partes.
Outra distinção importante decorrente da questão da jurisdição e admissibilidade no contexto da arbitragem internacional é o envolvimento dos tribunais nacionais. Embora as questões de admissibilidade sejam apenas para os tribunais arbitrais resolverem, as decisões sobre a jurisdição podem ser revistas pelos tribunais nacionais em processos de anulação ou execução. Portanto, tribunais estaduais podem questionar a decisão de um tribunal sobre jurisdição, mas não uma decisão sobre admissibilidade.[4]
Dito isto, a classificação adequada das questões relativas à jurisdição ou admissibilidade é crucial, particularmente no contexto de cláusulas de escalonamento em procedimentos de arbitragem.
A Abordagem em Inglês para Questões Envolvendo Condições Prévias em Cláusulas de Encaminhamento em Arbitragem
O Supremo Tribunal inglês, em uma decisão recente, esclareceu sua abordagem em relação ao cumprimento de certas condições prévias à arbitragem nas cláusulas de escalação. Em República da Serra Leoa v. SL Mineração Ltda, uma disputa surgiu a partir do cancelamento de um contrato de licença de mineração ("MLA") contendo uma cláusula exigindo que as partes “esforçar-se para chegar a um acordo amigável”Em caso de disputa. Mais especificamente, o MLA fornecido:
6.9 Interpretação e Arbitragem
[…]
b) As partes devem, de boa fé, se esforçar para chegar a um acordo amigável de todas as diferenças de opinião ou disputas que possam surgir entre elas em relação ao desempenho de execução e interpretação ou rescisão deste [MLA], e em relação aos direitos e obrigações das partes decorrentes.
c) No caso de as partes não conseguirem chegar a um acordo amigável dentro de um período de 3 (três) meses a partir de uma notificação por escrito por uma das partes para o outro, especificando a natureza da disputa e buscando uma solução amigável, qualquer uma das partes pode submeter o assunto à jurisdição exclusiva de um Conselho de 3 (três) Árbitros que serão nomeados para cumprir sua missão de acordo com as Regras Internacionais de Conciliação e Arbitragem do ... ICC.
Após uma disputa com o governo de Serra Leoa, SL Mining Ltd enviou um aviso de disputa em 14 Julho 2019. Um pouco depois, SL Mining Ltd apresentou um pedido a um Árbitro de Emergência ICC e obteve o alívio que buscava. Um pedido de arbitragem foi então servido em 30 agosto 2019. (Em uma nota lateral, sob as Regras de Arbitragem da ICC (Apêndice V: Regras do Árbitro de Emergência, Artigo 1(6)), as partes são obrigadas a servir o pedido de arbitragem dentro 10 dias da aplicação de socorro de emergência. Embora a SL Mining Ltd tenha procurado aguardar os três meses exigidos pela cláusula 6.9 do MLA, Serra Leoa não consentiu com esta oferta, argumentando que a solicitação de arbitragem deve ser apresentada de acordo com as disposições das Regras de Arbitragem da ICC.)
Assim que a SL Mining Ltd iniciou a arbitragem, Serra Leoa contestou a jurisdição do tribunal arbitral, argumentando que SL Mining Ltd deveria ter esperado três meses a partir da data em que a notificação de disputa foi enviada (isto é, 14 Julho 2019), antes de iniciar o processo de arbitragem.
O tribunal arbitral emitiu uma sentença parcial em 6 marcha 2020 manter a jurisdição sobre as reivindicações da SL Mining Ltd.
Serra Leoa, então, entrou com uma contestação no Supremo Tribunal de Justiça de Londres, debaixo Seção 67 da Lei de Arbitragem Inglesa 1996 (a "Aja"), com base no fato de que o tribunal arbitral não tinha jurisdição para emitir a sentença parcial.
Na sua decisão, o Supremo Tribunal respondeu às seguintes questões:[5]
1. A prematuridade do pedido de arbitragem é uma questão de jurisdição a ser tratada na Seção 67 da lei?
2. Subsidiariamente, Serra Leoa renunciou à condição prévia ao insistir na apresentação do pedido de arbitragem de acordo com o Apêndice V das Regras de Arbitragem da ICC?
3. Qual é a construção adequada da cláusula 6.9(c) do MLA?
4. Com base na construção adequada, SL Mining Ltd violou cláusula 6.9 do MLA?
Com relação à pergunta nº. 1: o Tribunal Superior concluiu que a prematuridade do pedido de arbitragem da SL Mining Ltd era uma questão relativa à admissibilidade da reclamação, ao invés de jurisdição.
Em particular, o tribunal apontou que era um ponto comum que há uma distinção "entre uma contestação de que uma reclamação não era admissível perante os árbitros (admissibilidade) e uma contestação de que os Árbitros não tinham jurisdição para ouvir uma reclamação (jurisdição). Apenas o último desafio está disponível para um grupo sob s 67, e a interferência de um tribunal é, portanto, limitada e desencorajada por s 1(c) do 1996 Aja".[6]
Mais longe, o tribunal referiu-se a vários comentaristas observando que “as autoridades internacionais são claramente esmagadoramente a favor de um caso em que um desafio como o presente não vai para a jurisdição".[7]
Por uma questão de lei inglesa, o Tribunal Superior procurou responder se a alegada prematuridade do pedido de arbitragem da SL Mining Ltd era uma questão relativa à jurisdição substantiva do tribunal arbitral, conforme fornecido em Seção 30(1)(c) da lei. Ao fazê-lo, o tribunal rejeitou o argumento de Serra Leoa de que a análise dependeria das palavras da cláusula em questão:[8]
Não vejo que haveria qualquer diferença entre 'Nenhuma arbitragem será instaurada a menos que X’ e 'No caso de X, as partes podem arbitrar'. Como [Serra Leoa] submetido, s 30 (1) (uma) e (b) dê uma escolha binária, e em face disso (c) não. A subseção poderia ter dito 'se [ou não] os assuntos foram submetidos à arbitragem ', o que poderia ter dado mais suporte para seu argumento.
Em conclusão, o tribunal traçou uma distinção clara entre questões relacionadas à admissibilidade e não questões relacionadas à jurisdição. Em particular, o tribunal considerou que “se a questão estiver relacionada ao fato de uma reclamação não poder ser levada a arbitragem, a questão é normalmente de jurisdição e sujeita a outros recursos sob s 67 do 1996 Aja, ao passo que se se refere a se uma reclamação não deve ser ouvida pelos árbitros de forma alguma, ou pelo menos ainda não, a questão é normalmente de admissibilidade, a decisão do tribunal é final e s 30 (1) (c) não se aplica."[9]
Com relação à pergunta nº. 2: o tribunal aceitou o argumento da SL Mining Ltd de que Serra Leoa havia consentido em protocolar o pedido de arbitragem antes do período de três meses estabelecido na cláusula 6.9 do MLA:[10]
Com ou sem estadia, Estou satisfeito que [Serra Leoa], insistindo no serviço da RFA em 30 agosto, consentiu em tal serviço, e, assim, o início da Arbitragem, e, consequentemente, dispensou o efeito do período de três meses (se for aplicado de outra forma).
Portanto, mesmo se a pré-condição fosse uma questão de jurisdição, O desafio de Serra Leoa sob a Seção 67 da lei teria sido rejeitado porque havia consentido com o início da arbitragem (Vejo Seção 73 da lei; Veja também Regra 40 das regras de arbitragem da CCI).
Com relação à pergunta nº. 3: o tribunal entendeu aquela cláusula 6.9(c) do MLA não era “uma barra de tempo simples”Para iniciar o processo.[11] Em vez de, o tribunal interpretou o período de três meses como “uma janela durante a qual as partes podem explorar o assentamento, mas sempre sujeito […] para processos anteriores, se o objetivo de um acordo amigável não pudesse ser alcançado."[12]
portanto, na visão do tribunal, o período de três meses da cláusula 6.9(c) was subsidiary and subject to the parties’ esforços para chegar a um acordo amigável:[13]
Quanto à dificuldade de resolver a questão da incapacidade de resolver, isso é o que as partes especificaram, and it is an issue best resolved by Arbitrators rather than by the Court (de acordo com a decisão que já tomei acima). É na minha opinião significativo que a escala de tempo na cláusula 6.9 (c) é subsidiário da obrigação de tentar um acordo amigável, definir primeiro, em (b). Eu concordo com os árbitros’ conclusão no parágrafo 114 do prêmio.
Com relação à pergunta nº. 4: o Tribunal Superior observou que, como uma questão de admissibilidade, cabia ao tribunal arbitral decidir se a disputa poderia ter sido resolvida dentro de três meses, e não o tribunal. Contudo, observou que com base nos documentos apresentados pelas partes, "não havia a menor chance de um gato no inferno de um acordo amigável por 14 Outubro".[14]
Portanto, SL Mining Ltd não descumpriu a cláusula 6.9 do MLA.
[1] UMA. Jolles, Consequências das cláusulas de arbitragem multicamadas: Questões de execução, O Jornal Internacional de Arbitragem, Mediação e Gestão de Disputas (Vol.. 72, Questão 4), p. 329.
[2] K. Berger, Legislação e prática de cláusulas de escalonamento, em W. Parque (ed) Arbitragem Internacional (2006), p. 1.
[3] T. Obamuroh, Jurisdição e admissibilidade: Um estudo de caso, em W. Parque (ed) Arbitragem Internacional (2020), p. 378.
[4] F. Cruz Sagrada, Navegando em águas turbulentas entre a jurisdição e a admissibilidade: uma análise de qual lei deve reger a caracterização de questões preliminares na arbitragem internacional, em W. Parque (ed), Arbitragem Internacional (2017), pp. 540-541.
[5] República da Serra Leoa v. SL Mineração Ltda [2021] EWHC 286 (Comunicação), para. 6.
[6] Ibid., para. 8.
[7] Ibid., para. 16.
[8] Ibid., para. 16 (enfase adicionada).
[9] Ibid., para. 18 (ênfases adicionadas).
[10] Ibid., para. 28 (enfase adicionada).
[11] Ibid., para. 32.
[12] Ibid., para. 32 (enfase adicionada).
[13] Ibid., para. 32 (enfase adicionada).
[14] Ibid., para. 36.