A expropriação na arbitragem de investimentos diz respeito a duas noções: (1) direito de cada Estado de exercer soberania sobre seu território e (2) obrigação de cada Estado de respeitar os bens pertencentes a estrangeiros. A primeira significa que um Estado pode, em circunstâncias especiais, expropriar a propriedade de um investidor estrangeiro. A segunda significa que a desapropriação de bens de propriedade estrangeira só será lícita se a medida do Estado atender a determinados critérios.[1]
As Condições para Expropriação Legal na Arbitragem de Investimentos
Enquanto o Siag no Egito tribunal arbitral explicou, "[E]A xpropriação em si não é um ato ilegítimo. É bem aceito que um Estado tem o direito de expropriar propriedade estrangeira."[2] Contudo, a expropriação é legal apenas quando certos critérios são atendidos, nomeadamente, aqueles previstos no tratado bilateral de investimento relevante ("MORDEU").
Os BIT geralmente impõem certas condições para uma expropriação legal, entre outros, (1) a expropriação deve ser para um fim público, (2) de acordo com o devido processo, (3) não discriminatório, e (4) acompanhado por (pronto e adequado) compensação.
Por exemplo, Artigo 6 do 2012 EUA. Tratado de Investimento Bilateral Modelo fornece os seguintes critérios cumulativos para uma desapropriação legal:
o 2007 BIT França-Seychelles (Artigo 6(2)) proíbe medidas expropriatórias que sejam “contrário a um compromisso específico” do Estado anfitrião:
Nenhuma das Partes Contratantes tomará quaisquer medidas de expropriação ou nacionalização ou quaisquer outras medidas que tenham o efeito de desapropriação, direta ou indireta, de investidores da outra Parte Contratante de seus investimentos em seu território e em sua área marítima, salvo no interesse público e desde que essas medidas não sejam discriminatórias nem contrárias a um compromisso específico.
portanto, sob o BIT acima, a desapropriação será ilegal se (1) não está previsto para um propósito público; (2) é baseado em um ato discriminatório; ou (3) é contrário a um compromisso específico do Estado de acolhimento.
Quanto à exigência de uma finalidade pública, tribunais decidiram que os Estados devem agir razoavelmente oposto seus objetivos. Em Tecmed v. México, o tribunal arbitral observou que “[t]aqui deve haver uma relação razoável de proporcionalidade entre o encargo ou peso imposto ao investidor estrangeiro e o objetivo que se busca realizar por qualquer medida expropriatória".[3] Da mesma forma, em British Caribbean Bank Limited v. Belize, o tribunal observou que o propósito público requer uma explicação de como o objetivo do Estado será cumprido:[4]
[Objetivo público] exige - pelo menos - que o Requerido estabeleça o propósito público para o qual a desapropriação foi realizada e ofereça uma explicação prima facie de como a aquisição da propriedade específica estava razoavelmente relacionada ao cumprimento desse propósito.
o Quiborax v. Bolívia tribunal explicou o alcance da discriminação, observando que a conduta dos Estados será discriminatória se (1) casos semelhantes (2) são tratados de forma diferente (3) sem justificativa razoável.[5] Em ADC v. Hungria, o tribunal considerou que a transferência de direitos do Estado anfitrião para operar o investimento de investidores estrangeiros para uma entidade húngara era discriminatória.[6]
Os compromissos do Estado anfitrião são particularmente relevantes no contexto do poder dos Estados de regular. Em Metanex v. Estados Unidos o tribunal observou a importância dos compromissos e garantias do Estado anfitrião ao avaliar as expectativas razoáveis do investidor:[7]
[UMA]é uma questão de direito internacional geral, um regulamento não discriminatório para fins públicos, que é promulgada de acordo com o devido processo e, que afeta, entre outros, um investidor ou investimento estrangeiro não é considerado expropriatório e indenizável, a menos que compromissos específicos tenham sido dados pelo governo regulador ao então suposto investidor estrangeiro contemplando o investimento que o governo se absteria de tal regulamentação.
Em EnCana Corporation v. Equador, o tribunal recusou a alegação do requerente de que a recusa de um reembolso de imposto pelo Estado anfitrião era expropriatória, e afirmou que “[Eu]n a ausência de um compromisso específico do Estado anfitrião, o investidor estrangeiro não tem o direito nem qualquer expectativa legítima de que o regime tributário não será alterado, talvez em sua desvantagem, durante o período de investimento".[8]
De acordo com o direito internacional consuetudinário, o investidor estrangeiro deve ser indenizado se o Estado anfitrião expropriar sua propriedade (mesmo que a desapropriação não fosse ilegal).[9] A maioria dos tribunais, decisão sobre requisitos semelhantes, notar que os Estados devem, finalmente, fazer uma oferta de boa fé ao investidor antes da medida expropriatória:[10]
O Tribunal conclui, portanto, que o Requerido violou sua obrigação de negociar de boa fé a compensação pela tomada dos ativos da ConocoPhillips nos três projetos com base no valor de mercado, conforme exigido pelo Artigo 6(c) do BIT, e que a data da avaliação é a data do Prêmio.
Formas de Expropriação na Arbitragem de Investimentos
De acordo com o direito internacional consuetudinário, A desapropriação pode ser dividida em (1) direto e (2) expropriação indireta.
Expropriação Direta
Na forma direta de desapropriação, o Estado anfitrião deliberadamente apreende bens e transfere seus direitos para si mesmo ou para uma entidade do Estado.[11] The traditional form of direct expropriation may be found in the context of nationalization of strategic sectors and industries, como estradas, parques, minas, Campos de petróleo.[12] A nacionalização é frequentemente usada para descrever a expropriação de um setor inteiro, Considerando que o confisco descreve uma aquisição obrigatória sem compensação adequada.[13] Independentemente da terminologia, em todos esses casos, o Estado força a transferência de propriedade do investidor estrangeiro para o governo ou para uma entidade do Estado.[14]
Como o tribunal em Feldman v. México notado, "Reconhecer a expropriação direta é relativamente fácil: autoridades governamentais assumem uma mina ou fábrica, privar o investidor de todos os benefícios significativos de propriedade e controle."[15]
Embora a expropriação direta seja facilmente reconhecida, expropriação indireta é muito menos clara. Para este último, o foco não está na tomada, mas no efeito da ação do Estado sobre o investimento, como explicado abaixo.
Expropriação indireta
Como observado, o ponto focal da desapropriação indireta é o grau de privação que o investidor sofre, ao invés da forma da medida do Estado(s).[16]
Há uma gama de palavras para descrever a expropriação indireta. Para nomear alguns, "equivalente", "de fato", "rastejante", "disfarçado", "equivalente"Ou"consequente” desapropriação. A terminologia “Equivale a” pode ser encontrado em Artigo 1110(1) do NAFTA e em alguns BITs (Vejo, p. ex., Artigo 4(2) do 2001 Alemanha-Bósnia Herzegovina BIT), enquanto a expressão “equivalente a” é usado em Artigo 13(1) do Tratado da Carta da Energia (a "ECT"), bem como em BITs (Vejo, p.., Artigo 5 do 2000 BIT Reino Unido-Serra Leoa).[17]
Em Tecmed v. México, o tribunal arbitral tentou explicar essas diferentes terminologias:[18]
Geralmente, entende-se que o termo “…equivalente a expropriação…” ou “equivalente a expropriação” incluído no Acordo e em outros tratados internacionais relacionados à proteção de investidores estrangeiros se refere à chamada “expropriação indireta” ou “expropriação rastejante”, bem como à expropriação de facto supramencionada. Embora essas formas de desapropriação não tenham uma definição clara ou inequívoca, é geralmente entendido que eles se materializam através de ações ou condutas, que não expressam expressamente a finalidade de privar alguém de direitos ou bens, mas na verdade tem esse efeito. Esse tipo de desapropriação não ocorre necessariamente de forma gradual ou furtiva – o termo “rastejante” refere-se apenas a um tipo de desapropriação indireta – e pode ser realizado por meio de uma única ação, através de uma série de ações em um curto período de tempo ou através de ações simultâneas. Portanto, uma diferença deve ser feita entre a expropriação rastejante e a expropriação de fato, embora geralmente estejam incluídos no conceito mais amplo de “expropriação indireta” e embora ambos os métodos de desapropriação possam ocorrer por meio de um amplo número de ações que devem ser examinadas caso a caso para concluir se uma dessas desapropriações métodos ocorreu.
Tribunais encontraram expropriação indireta em uma ampla gama de medidas estatais, Incluindo (1) requisição de terras, (2) vendas forçadas, (3) tributação exorbitante, (4) privação de lucros, (5) interferência na gestão de uma empresa, (6) rescisão de direitos, como licenças, contratos ou dívidas, (7) bloqueio e assédio de funcionários, (8) bloqueio de plantas, e (9) proibição de repatriação de lucros.[19]
portanto, as formas de desapropriação indireta são diversas. Os tribunais geralmente analisam o grau de interferência no investimento, mesmo que o investidor retenha a propriedade formal do investimento. Conforme observado pelo Papa & Talbot v. Canadá tribunal”o teste é se essa interferência é suficientemente restritiva para apoiar a conclusão de que a propriedade foi “tirada” do proprietário."[20]
Norma de Indenização por Desapropriação na Arbitragem de Investimentos
O padrão de indenização por desapropriação não é unânime. Os BITs normalmente estabelecem disposições específicas sobre o padrão de compensação, seguindo uma fórmula que requer “pronto, adequado e eficaz" Forma de pagamento (a fórmula do casco). Várias abordagens de compensação podem ser consideradas “pronto, adequado e eficaz", Contudo.[21]
A Comissão de Direito Internacional Projetos de artigos sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilegais (a "Rascunho do ILC") fornece algumas orientações quanto ao padrão de compensação no caso de atos internacionalmente ilícitos.
A este respeito, Artigo 36(1) da Minuta da ILC prevê que “[t]O Estado responsável por um ato internacionalmente ilícito tem a obrigação de indenizar o dano causado por ele, na medida em que tais danos não sejam reparados pela restituição.” No comentário Não. 22 para o artigo 36, a minuta da ILC sugere um “valor justo de mercado” metodologia para compensação de desapropriação:
A compensação que reflete o valor de capital da propriedade tomada ou destruída como resultado de um ato internacionalmente ilícito é geralmente avaliada com base no “valor justo de mercado” da propriedade perdida.
Alguns BITs também se referem a “valor genuíno", "valor de mercado"Ou"valor justo de mercado".[22] O ECT, por exemplo, estabelece que "a compensação será equivalente ao valor justo de mercado do Investimento expropriado no momento imediatamente anterior à Expropriação ou Expropriação iminente tornar-se conhecida de forma a afetar o valor do Investimento" (Artigo 13(1)).
Certos comentaristas sugerem que a abordagem do valor justo de mercado pode não ser adequada em algumas circunstâncias, e um certo grau de flexibilidade deve ser previsto. Esses estudiosos argumentam que as exceções à compensação integral podem ser consideradas em circunstâncias extraordinárias, como programas nacionais, reformas agrícolas, em caso de guerra, ou em outras situações em que o princípio da compensação integral possa ser significativamente oneroso para o Estado.[23]
[1] UMA. Newcombe e L. Parada, "Capítulo 7 Expropriação” em Lei e Prática dos Tratados de Investimento: Padrões de tratamento (2009), p. 321.
[2] Waguih Elie George Siag e Clorinda Vecchi v. República Árabe do Egito, Caso ICSID No. ARB / 05/15, Prêmio datado 1 Junho 2009, para. 428.
[3] Técnicas ambientais da Tecmed, S.A.. v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (DE)/00/2, Prêmio datado 29 Maio 2003, para. 122
[4] British Caribbean Bank Limited (turcos & Caicos) v. O Governo de Belize, Caso PCA Não. 2010-18, Prêmio datado 19 dezembro 2014, para. 241
[5] Quiborax S.A., Minerais não metálicos S.A. e Allan Fosk Kaplún v. Estado Plurinacional da Bolívia, Caso ICSID No. ARB / 06/2, Prêmio datado 16 setembro 2015, para. 247
[6] ADC Affiliate Limited e ADC & ADMC Management Limited v. República da Hungria, Caso ICSID No. ARB / 03/16, Sentença do Tribunal datada 2 Outubro 2006, mais. 441-443.
[7] Metanex Corporation v. Estados Unidos da America, Sentença Final da UNCITRAL do Tribunal de Jurisdição e Mérito, Parte IV – Capítulo D Artigo 1110 ÓLEO, para. 7 (enfase adicionada).
[8] EnCana Corporation v. República do Equador, Nº do Caso LCIA. UN3481, UNCITRAL, para. 173.
[9] UMA. Newcombe e L. Parada, "Capítulo 7 Expropriação” em Lei e Prática dos Tratados de Investimento: Padrões de tratamento (2009), p. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. e ConocoPhillips Golfo de Paria B.V. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 07/30, Decisão sobre Jurisdição e Mérito datada 3 setembro 2013, para. 401.
[11] UMA. Newcombe e L. Parada, "Capítulo 7 Expropriação” em Lei e Prática dos Tratados de Investimento: Padrões de tratamento (2009), p. 322.
[12] Vejo, p. ex., ibid, p. 324.
[13] Ibid., p. 324.
[14] Ibid..
[15] Marvin Roy Feldman Karpa v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/99/1, Prêmio datado 16 dezembro 2002, para. 100.
[16] UMA. Newcombe e L. Parada, "Capítulo 7 Expropriação” em Lei e Prática dos Tratados de Investimento: Padrões de tratamento (2009), p. 327.
[17] C. McLachlan e outros. “8. Expropriação” em Arbitragem Internacional de Investimentos: Princípios substantivos (2017), para. 8.79.
[18] Técnicas ambientais da Tecmed, S.A.. v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (DE)/00/2, Prêmio datado 29 Maio 2003, para. 114.
[19] UMA. Newcombe e L. Parada, "Capítulo 7 Expropriação” em Lei e Prática dos Tratados de Investimento: Padrões de tratamento (2009), p. 328.
[20] Papa & Talbot Inc. v. O Governo do Canadá, UNCITRAL, Prêmio provisório datado 26 Junho 2000, para. 102.
[21] C. McLachlan e outros. “9. Compensação” em Arbitragem Internacional de Investimentos: Princípios substantivos (2017), para. 9.09.
[22] Vejo, p.., 2018 Armênia – República da Coreia BIT, Artigo 5(2); 2011 Barém – Turcomenistão BIT, Artigo 5(1).
[23] UMA. Newcombe e L. Parada, "Capítulo 7 Expropriação” em Lei e Prática dos Tratados de Investimento: Padrões de tratamento (2009), p. 379.