A Carta de Havana para uma Organização Internacional do Comércio é considerada o primeiro tratado a incluir “tratamento justo e equitativo” para, A Carta de Havana para uma Organização Internacional do Comércio é considerada o primeiro tratado a incluir “tratamento justo e equitativo” para ("BITs").[1]
A Carta de Havana para uma Organização Internacional do Comércio é considerada o primeiro tratado a incluir “tratamento justo e equitativo” para. o 1948 A Carta de Havana para uma Organização Internacional do Comércio é considerada o primeiro tratado a incluir “tratamento justo e equitativo” para A Carta de Havana para uma Organização Internacional do Comércio é considerada o primeiro tratado a incluir “tratamento justo e equitativo” paraA Carta de Havana para uma Organização Internacional do Comércio é considerada o primeiro tratado a incluir “tratamento justo e equitativo” paraA Carta de Havana para uma Organização Internacional do Comércio é considerada o primeiro tratado a incluir “tratamento justo e equitativo” para, embora o tratado nunca tenha entrado em vigor.[2]
Nas décadas seguintes, a norma foi incluída como um termo em vários projetos de convenções de investimento, tais como o 1967 Projeto de Convenção da OCDE sobre a Proteção de Propriedade Estrangeira, que serviu de modelo para os primeiros BITs europeus.[3]
Hoje, tratamento justo e equitativo é expresso de diferentes maneiras. Como um resultado, Diferentes interpretações têm sido dadas ao termo. O debate mais quente, Contudo, é se essas diferentes construções podem levar a variações na substância do conteúdo da norma.[4]
Eu. As Diferentes Construções de Tratamento Justo e Equitativo na Arbitragem de Investimentos
As Diferentes Construções de Tratamento Justo e Equitativo na Arbitragem de Investimentos, As Diferentes Construções de Tratamento Justo e Equitativo na Arbitragem de Investimentos.[5]
Dito isto, As Diferentes Construções de Tratamento Justo e Equitativo na Arbitragem de Investimentos.
1. As Diferentes Construções de Tratamento Justo e Equitativo na Arbitragem de Investimentos
O padrão mínimo de tratamento é entendido como um conjunto permanente de regras consuetudinárias acordadas pelos estados anfitriões do investimento para proteger um estrangeiro de outro país.[6]
Essa formulação pode ser encontrada no 2009 BIT canadense-tcheco (Artigo III 1(uma)(b)), por exemplo, que prescreve um tratamento que não exceda o tratamento necessário”pelo padrão mínimo de direito consuetudinário internacional de tratamento de estrangeiros” para o conceito de tratamento justo e equitativo:
Os investimentos ou retornos de investidores de qualquer das Partes Contratantes serão sempre tratados de acordo com o padrão mínimo consuetudinário de tratamento de estrangeiros, incluindo tratamento justo e equitativo e total proteção e segurança.
Os conceitos de “tratamento justo e equitativo” e “proteção e segurança plenas” no parágrafo (uma) não requerem tratamento adicional ou além do que é exigido pelo padrão mínimo consuetudinário do direito internacional de tratamento de estrangeiros.
O caso seminal sobre o padrão mínimo de tratamento foi o Para baixo caso perante a Comissão de Reclamações EUA-México, onde os Estados Unidos alegaram que o México não processou os responsáveis pela morte de um cidadão americano.[7] Embora a Comissão não tenha responsabilizado o México pela falha em processar os assassinatos, forneceu uma explicação do padrão mínimo de tratamento:[8]
A propriedade dos atos governamentais deve ser posta à prova dos padrões internacionais, e […] o tratamento de um alienígena, a fim de constituir uma delinqüência internacional, deve equivaler a um ultraje, de má fé, à negligência voluntária do dever, ou a uma insuficiência de ação governamental tão aquém dos padrões internacionais que todo homem razoável e imparcial reconheceria prontamente sua insuficiência.
Hoje, Para baixoA definição de 's é vista como o padrão mais baixo de conduta que um estado pode permitir aos estrangeiros. A este respeito, tribunais arbitrais confirmaram, em várias ocasiões, que o padrão mínimo de tratamento tem sido continuamente “evoluindo" depois de Para baixo.
Em Gestão de Resíduos II v. México (Caso ICSID No. ARB(DE)/00/3), sob o capítulo 11 do NAFTA, o tribunal arbitral observou que um estado anfitrião viola o padrão mínimo se o tratamento concedido a um investidor ou investimento for “arbitrário", "grosseiramente injusto, injusto ou idiossincrático"Ou"discriminatório” ou se implicar falta de devido processo legal que conduza a um resultado que ofenda a propriedade judiciária:[9]
Tomados em conjunto, o SD. Myers, Mondev, Os casos ADF e Loewen sugerem que o padrão mínimo de tratamento de tratamento justo e equitativo é infringido por conduta imputável ao Estado e prejudicial ao reclamante se a conduta for arbitrária, grosseiramente injusto, injusto ou idiossincrático, é discriminatório e expõe o reclamante a preconceito seccional ou racial, ou envolve a falta de devido processo que conduz a um resultado que ofende a propriedade judicial – como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo.
portanto, a Gestão de resíduos como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo, como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo, como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo, como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo, entre outros. como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo Artigo 1105 como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo. o como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativo 1105 como pode ser o caso de uma manifesta falta de justiça natural em processos judiciais ou uma completa falta de transparência e franqueza em um processo administrativopadrão mínimo de direito internacional consuetudinário". Portanto, a interpretação do artigo 1105, dados pelos tribunais do NAFTA, abordou a noção do padrão mínimo de tratamento sob o direito consuetudinário.
2. Tratamento Justo e Equitativo Sujeito aos Princípios do Direito Internacional
Um segundo grupo combina tratamento justo e equitativo com o direito internacional em geral, descrevendo a norma como uma obrigação a ser cumprida “em concordância com” as fontes do direito internacional.
Por exemplo, a 1998 BIT França-México (Artigo 4(1)) prevê um tratamento justo e equitativo de acordo com os princípios do direito internacional:
Qualquer das Partes Contratantes estenderá e garantirá tratamento justo e equitativo de acordo com os princípios do Direito Internacional aos investimentos feitos por investidores da outra Parte Contratante em seu território ou em sua área marítima, e assegurar que o exercício de [sic] o direito assim reconhecido não pode ser impedido pela lei ou na prática.
Esta formulação pode sugerir que os tribunais devem levar em conta todo o espectro do direito internacional, incluindo princípios gerais e outras obrigações convencionais, mas não apenas o direito internacional consuetudinário.[10]
Outra formulação vinculada ao direito internacional proíbe o Estado anfitrião de conceder tratamento justo e eqüitativo menos favorável do que o exigido pelo direito internacional. Artigo 2(3)(uma) do 1999 BIT EUA-Bahrein é um exemplo desta formulação:
Cada Parte deverá sempre conceder aos investimentos cobertos tratamento justo e equitativo e proteção e segurança plenas; e deve em nenhum caso conceder tratamento menos favorável do que o exigido pelo direito internacional.
De acordo com Série UNCTAD sobre Questões em Acordos de Investimento Internacional, um tribunal diante de tal formulação pode ir além das estipulações do direito internacional, uma vez que esta obrigação define o piso de proteção que um investidor pode reivindicar, e não o teto.[11]
3. Tratamento Justo e Equitativo como Padrão Autônomo
A interpretação autônoma de tratamento justo e equitativo é a construção preferida entre os tribunais arbitrais. Esta interpretação é baseada no significado comum da redação do tratado combinado com o propósito expresso típico dos TBIs.
Artigo 31(1) do 1969 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados estabelece que "[uma] tratado deve ser interpretado de boa fé de acordo com o significado comum a ser dado aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e finalidade." Artigo 31(1), Portanto, indica que a norma deve ser lida de acordo com seu significado comum e em relação ao propósito geral dos BITs.[12]
Por exemplo, em Azurix Corp. v. Argentina (Caso ICSID No. ARB / 01/12), o tribunal baseou-se no propósito do BIT de “promover"E"estimular” investimentos estrangeiros para interpretar a disposição de tratamento justo e equitativo:[13]
Decorre do significado comum dos termos justo e equitativo e do propósito e objeto do BIT que justo e equitativo deve ser entendido como tratamento de maneira imparcial e justa., propício para fomentar a promoção do investimento estrangeiro. O texto do BIT reflete uma atitude positiva em relação ao investimento com palavras como 'promover' e 'estimular'. além disso, as partes do BIT reconhecem o papel que o tratamento justo e equitativo desempenha na manutenção de “uma estrutura estável para investimento e uso máximo eficaz dos recursos econômicos”.’
Alguns BITs referem-se ao tratamento justo e equitativo desvinculado do direito internacional ou do padrão mínimo de tratamento. Estas disposições implicam que o tratamento justo e equitativo é uma norma autónoma e separada.[14] Por exemplo, a 2009 BIT China-Suíça (Artigo 4(1)) estipula uma formulação autônoma de tratamento justo e equitativo:
Os investimentos e retornos dos investidores de cada Parte Contratante serão sempre tratados de forma justa e equitativa e gozarão de plena proteção e segurança no território da outra Parte Contratante.
Tais cláusulas conferem significativa discrição aos árbitros na interpretação de um tratamento justo e equitativo. Isso pode levar à inclusão de tipos de ações governamentais que, no passado, ficou fora do escopo de tratamento justo e equitativo.[15]
II. O Conteúdo e o Escopo do Tratamento Justo e Equitativo na Arbitragem de Investimentos
Como explicado acima, tratamento justo e equitativo é um padrão amplo e abrangente, que contém vários elementos de proteção, incluindo aqueles tradicionalmente associados ao padrão mínimo de tratamento sob o direito internacional consuetudinário.
Os tribunais arbitrais consideraram que o tratamento justo e equitativo "basicamente garante que o investidor estrangeiro não seja tratado injustamente, com a devida consideração a todas as circunstâncias circundantes, e que é um meio de garantir justiça aos investidores estrangeiros."[16]
Em Indian Metals v. Indonésia (Caso PCA Não. 2015-40), o tribunal observou que o tratamento justo e equitativo abrange, entre outros, os seguintes princípios fundamentais:[17]
(1) o estado anfitrião deve respeitar as expectativas razoáveis e legítimas do investidor; (2) o estado anfitrião não pode agir em [sic] arbitrário ou discriminatório; (3) o estado anfitrião deve agir de forma transparente e consistente; (4) o Estado anfitrião é obrigado a agir de boa fé; (5) o estado anfitrião deve respeitar o devido processo e a propriedade processual; (6) o princípio da proporcionalidade.
1. Expectativas Legítimas dos Investidores Estrangeiros
As expectativas legítimas dos investidores são geralmente percebidas como a confiança em uma estrutura legal e administrativa ao fazer um investimento inicial, ou expandir um existente.[18] Também é aceito que as expectativas legítimas dos investidores podem ser baseadas na conduta e nas representações do estado anfitrião (tipicamente, sob a forma de declarações orais ou escritas).[19]
Muitos tribunais aceitaram expectativas legítimas como uma subcategoria de tratamento justo e equitativo. Em Propriedades do Pacífico Sul (SPP) v. Egito (Caso ICSID No. ARB / 84/3), o tribunal considerou que certos atos dos funcionários do Estado “foram envoltos com o manto da autoridade governamental e comunicados como tal aos investidores estrangeiros que dependiam deles para fazer seus investimentos. Se legal sob a lei egípcia ou não, os atos em questão […] criou expectativas protegidas por princípios estabelecidos de direito internacional."[20]
Em Duke Energy v. Equador, o tribunal observou que as expectativas legítimas devem ser avaliadas em relação à sua existência no momento em que o investimento foi feito, e em relação a outras circunstâncias do Estado anfitrião:[21]
Para ser protegido, as expectativas legítimas do investidor devem ser legítimas e razoáveis no momento em que o investidor faz o investimento. A avaliação da razoabilidade ou legitimidade deve levar em consideração todas as circunstâncias, incluindo não apenas os fatos que cercam o investimento, mas também a política, socio-econômico, condições culturais e históricas prevalecentes no Estado anfitrião.
Em suma, tribunais tendem a avaliar os seguintes critérios ao avaliar as expectativas legítimas dos investidores:[22]
- o momento em que a representação foi feita;
- se o estado fez qualquer renúncia em relação aos seus compromissos;
- o nível de autoridade da pessoa que faz a representação;
- o nível de especialização das partes na avaliação da representação;
- previsibilidade;
- mudanças nas circunstâncias que cercam o investimento e a representação;
- a possibilidade de suposições erradas por parte do investidor;
- se o investidor procurou se proteger;
- a conduta do investidor.
2. Medidas Arbitrárias e Discriminatórias
Discutivelmente, pode-se dizer que as medidas arbitrárias falham, por definição, ser justo e equitativo.
Em FED v. Romênia (Caso ICSID No. ARB / 05/13), o tribunal definiu como “arbitrário":[23]
uma medida que inflige dano ao investidor sem servir a nenhum propósito legítimo aparente;
uma medida que não se baseia em normas legais, mas em discrição, preconceito ou preferência pessoal;
uma medida tomada por razões diferentes das apresentadas pelo tomador de decisão;
uma medida tomada em desrespeito intencional do devido processo e procedimento adequado.
Essa definição foi posteriormente adotada pelo Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Ucrânia (Caso ICSID No. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos) tribunal, que acrescentou que “a noção subjacente de arbitrariedade é que o preconceito, preferência ou preconceito é substituído pelo estado de direito."[24]
No que diz respeito à discriminação, a Os pontos turisticos tribunal fez a seguinte observação com base na jurisprudência anterior: "para constituir discriminação, um caso deve ser tratado de forma diferente de casos semelhantes sem justificação; uma medida deve ser "discriminatória e expor[s] o requerente de preconceito seccional ou racial'; ou uma medida deve '[alvo] Investimentos do requerente especificamente como investimentos estrangeiros.'"[25]
2. Transparência
Transparência significa que “o quadro jurídico para as atividades e operações do investidor está claramente definido e que quaisquer decisões que afetem o investidor podem ser rastreadas até esse quadro jurídico."[26]
Em o quadro jurídico para as atividades e operações do investidor está claramente definido e que quaisquer decisões que afetem o investidor podem ser rastreadas até esse quadro jurídico. Espanha (Caso ICSID No. ARB / 97/7), o quadro jurídico para as atividades e operações do investidor está claramente definido e que quaisquer decisões que afetem o investidor podem ser rastreadas até esse quadro jurídico. o quadro jurídico para as atividades e operações do investidor está claramente definido e que quaisquer decisões que afetem o investidor podem ser rastreadas até esse quadro jurídico, portanto, o quadro jurídico para as atividades e operações do investidor está claramente definido e que quaisquer decisões que afetem o investidor podem ser rastreadas até esse quadro jurídicoo quadro jurídico para as atividades e operações do investidor está claramente definido e que quaisquer decisões que afetem o investidor podem ser rastreadas até esse quadro jurídico."[27]
o quadro jurídico para as atividades e operações do investidor está claramente definido e que quaisquer decisões que afetem o investidor podem ser rastreadas até esse quadro jurídico, Metalclad Corporation v. México (Caso ICSID No. ARB(DE)/97/1), o tribunal interpretou “transparência" do seguinte modo:[28]
O Tribunal entende que isso inclui a ideia de que todos os requisitos legais relevantes para o propósito de iniciar, completar e operar com sucesso os investimentos feitos, ou destinado a ser feito, nos termos do Acordo deve ser capaz de ser prontamente conhecido por todos os investidores afetados de outra Parte. Não deve haver espaço para dúvidas ou incertezas sobre tais assuntos.
3. Devido Processo
A falta de devido processo é frequentemente associada à noção de denegação de justiça. Para alguns autores, Contudo, Devido Processo "exige que aquele a quem o poder coercitivo do Estado deve ser aplicado receba notificação da aplicação pretendida e a oportunidade de contestar essa solicitação perante um tribunal imparcial", enquanto que "uma denegação de justiça ocorre quando uma violação do devido processo na administração da justiça não é corrigida pelo sistema judicial".[29] (Para mais informações sobre denegação de justiça, Vejo Negação de Justiça em Arbitragem Internacional.)
Há um consenso entre os estudiosos de que a falta de devido processo legal sempre será proibida pelo direito internacional. Em Revestido de metal, o tribunal observou que o investidor não foi notificado da reunião da Câmara Municipal em que o seu alvará de construção foi rejeitado:[30]
Além disso, o tribunal observou que o investidor não foi notificado da reunião da Câmara Municipal em que o seu alvará de construção foi rejeitado, o tribunal observou que o investidor não foi notificado da reunião da Câmara Municipal em que o seu alvará de construção foi rejeitado, o tribunal observou que o investidor não foi notificado da reunião da Câmara Municipal em que o seu alvará de construção foi rejeitado
[…]
o tribunal observou que o investidor não foi notificado da reunião da Câmara Municipal em que o seu alvará de construção foi rejeitado, o tribunal observou que o investidor não foi notificado da reunião da Câmara Municipal em que o seu alvará de construção foi rejeitado, apoiar a conclusão do Tribunal, pelas razões expostas acima, que a insistência do Município e a negação do alvará de construção neste caso foi imprópria.
Embora a negação de justiça possa abranger o devido processo, o primeiro é percebido em um sentido muito mais amplo, o que equivale a uma má administração do judiciário do estado anfitrião. Devido Processo, por sua vez, aplica-se a todas as formas de tomada de decisão, incluindo medidas tomadas pelo governo a nível administrativo e legislativo.[31]
[1] UMA. Newcombe e L. Parada, Lei e Prática dos Tratados de Investimento: Padrões de tratamento (2009), p. 255.
[2] P. Dumberry, O Padrão de Tratamento Justo e Equitativo: Um guia para a jurisprudência do NAFTA sobre o artigo 1105 (2013), pp. 29-30.
[3] Diehl, O Padrão Fundamental de Proteção ao Investimento Internacional: Tratamento justo e equitativo (2012), p. 41
[4] R. islamismo, O Tratamento Justo e Equitativo (FET) Norma em Arbitragem Internacional de Investimentos: Países em desenvolvimento no contexto (2018), p. 53.
[5] Newcombe and Paradell, supra Nota 1, pp. 264-265.
[6] islamismo, supra Nota 4, p. 53.
[7] Newcombe and Paradell, supra Nota 1, p. 236.
[8] Para baixo e para baixo (EUA.) v. Estados Unidos Mexicanos, A Comissão Geral de Reclamações Mexicano-Estados Unidos, Decisão datada 15 Outubro 1926, para. 4 (enfase adicionada).
[9] Gestão de resíduos, Inc. v. Estados Unidos Mexicanos ("Número 2"), Caso ICSID No. ARB(DE)/00/3, Prêmio datado 30 abril 2004, para. 98 (enfase adicionada).
[10] islamismo, supra Nota 4 p. 58.
[11] UNCTAD Series on the Issues in International Investment Agreements (2012), pp. 22-23.
[12] Newcombe and Paradell, supra Nota 1, p. 265.
[13] Azurix Corp. v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 01/12, Prêmio datado 14 Julho 2006, para. 360 (enfase adicionada).
[14] islamismo, supra Nota 4, p. 68.
[15] UNCTAD, supra Nota 16, p. 22.
[16] Veja Swisslion DOO Skopje v. A Antiga República Iugoslava da Macedônia, Caso ICSID No. ARB / 09/16, Prêmio datado 6 Julho 2012, para. 273.
[17] Metais Indianos & Ferro Alloys Limited v. O Governo da República da Indonésia, Caso PCA Não. 2015-40, Prêmio datado 29 marcha 2019, para. 226.
[18] Newcombe and Paradell, supra Nota 1, p. 279.
[19] Newcombe and Paradell, supra Nota 1, p. 280.
[20] Propriedades do Pacífico Sul (Médio Oriente) V Limitada. República Árabe do Egito, Caso ICSID No. ARB / 84/3, Prêmio datado 20 Maio 1992, para. 82.
[21] Parceiros Duke Energy Electroquil & Electroquil S.A.. v. República do Equador, Caso ICSID No. ARB / 04/19, Prêmio datado 18 agosto 2008, para. 340.
[22] Newcombe and Paradell, supra Nota 1, p. 286.
[23] FED (Serviços) V Limitada. Romênia, Caso ICSID No. ARB / 05/13, Prêmio datado 8 Outubro 2009, para. 303.
[24] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Ucrânia, Caso ICSID No. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Decisão sobre Jurisdição e Responsabilidade datada 14 janeiro 2010, para. 263.
[25] Ibid., para. 261.
[26] Diehl, supra Nota 3, p. 369.
[27] o quadro jurídico para as atividades e operações do investidor está claramente definido e que quaisquer decisões que afetem o investidor podem ser rastreadas até esse quadro jurídico. O Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB / 97/7, Prêmio datado 13 novembro 2000, para. 83; Veja também Diehl, supra Nota 3, p. 369.
[28] Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/97/1, Prêmio datado 30 agosto 2000, para. 76.
[29] Vejo, p. ex., Dumberry, supra Nota 2, p. 231.
[30] Metalclad Corporation v. México, supra Nota 29 e parágrafos. 91 e 97.
[31] Dumberry, supra Nota 2, p. 232.