A bifurcação na provisão de estradas, ou Escolha uma maneira, o outro não pode recorrer ao (tradução do inglês: "quando um caminho foi escolhido, nenhum recurso é dado a outro"[1]), pertence a uma categoria de disposições que recusam jurisdição[2] marcação "a relação entre arbitragem internacional e adjudicação por tribunais nacionais."[3] Contudo, Note-se que certos tribunais sustentaram que a questão da bifurcação na cláusula rodoviária é mais uma questão de admissibilidade do que de jurisdição.[4]
Junto com o conceito de renúncia (não discutido aqui), uma bifurcação na provisão de estradas impede a duplicação de procedimentos e reivindicações. Conforme declarado no Supervisão e Controle v. Costa Rica caso, "a existência de tribunais nacionais e de arbitragem internacional como mecanismos para resolver disputas pode gerar um risco significativo de duplicação e um problema na determinação de quais são os mecanismos adequados de resolução de disputas para disputas que possam surgir durante o período de investimento."[5]
Nos termos desta disposição, é necessário que um investidor escolha entre diferentes sistemas jurisdicionais. Ao fazer essa escolha, Considera-se que o investidor escolheu irrevogavelmente o fórum de resolução de disputas. Essa escolha final segue a lógica do impedimento por eleição.[6]
Como resumido pelo M.C.I. Grupo de poder tribunal de arbitragem, a bifurcação na regra da estrada "refere-se a uma opção, expressa como o direito de escolher irrevogavelmente entre diferentes sistemas jurisdicionais. Uma vez feita a escolha, não há possibilidade de recorrer a outra opção. O direito de escolher uma vez é a essência da regra da bifurcação na estrada."[7]
Essa disposição figura, por exemplo, em Artigo VII (2) e (3) do BIT concluído entre os EUA e a Argentina que tem a seguinte redação:
"2. No caso de uma disputa de investimento, as partes na controvérsia devem buscar inicialmente uma resolução por meio de consulta e negociação. Se a disputa não puder ser resolvida amigavelmente, o nacional ou empresa em questão pode optar por enviar a disputa para resolução:
(uma) aos tribunais ou tribunais administrativos da Parte que é parte na disputa; ou
(b) de acordo com qualquer, procedimentos de solução de controvérsias previamente acordados; ou
(c) de acordo com os termos do parágrafo 3.
- (uma) Desde que o nacional ou empresa em questão não enviou a disputa por resolução nos termos do parágrafo 2 (uma) ou (b) e que seis meses se passaram a partir da data em que a disputa surgiu, o nacional ou a empresa em questão pode optar por consentir por escrito a submissão da disputa para solução mediante arbitragem vinculativa […]"
Bifurcação na estrada e teste de identidade tripla
Tribunais arbitrais aplicaram a bifurcação na provisão de estradas através de lentes de condições estritas, chamadas de teste de identidade tripla. Para que essa disposição implemente seus efeitos, o pedido apresentado à jurisdição nacional e perante os tribunais arbitrais deve ter o mesmo objetivo, a mesma causa de ação e deve incluir as mesmas partes.[8] Dito isto, tribunais arbitrais precisam considerar se a mesma reivindicação é "em uma estrada diferente, isto é, que uma reivindicação com o mesmo objeto, partes e causa da ação, já foi levado a um fórum judicial diferente."[9]
Em Khan Resources v. Mongólia, o Demandado argumentou que o teste de identidade tripla era muito rigoroso e privado de qualquer efeito prático, já que "não é realista esperar que todos os três pontos do teste sejam satisfeitos."[10] Para este argumento, o tribunal arbitral respondeu que este teste "não deve ser fácil de satisfazer”.[11] Declarou ainda que os requisitos de acionamento da bifurcação na provisão de estradas precisam permanecer difíceis de satisfazer, uma vez que "isso pode ter um efeito assustador na submissão de disputas por investidores a fóruns nacionais, mesmo quando as questões em jogo estão claramente dentro do domínio da lei local. Isso pode fazer com que as demandas sejam levadas a arbitragem internacional antes que elas sejam maduras por mérito, simplesmente porque o investidor tem medo de que, ao submeter a disputa existente aos tribunais ou tribunais locais, renunciará ao seu direito de, posteriormente, fazer reivindicações relacionadas ao mesmo investimento perante um tribunal arbitral internacional."[12]
Contudo, Note-se que alguns tribunais arbitrais consideraram que o teste triplo de identidade não é relevante, especialmente nos casos em que um BIT não exige expressamente. Esse cenário ocorreu no H&H Enterprises Investments v. Egito caso. Lá, o tribunal arbitral sustentou que "O artigo VII do TBI EUA-Egito não exige expressamente que o teste triplo de identidade seja realizado antes que a disposição da bifurcação na estrada possa ser invocada. O teste de identidade tripla levantado pelo Requerente nesse caso baseia-se na leitura da jurisprudência arbitral em oposição ao idioma específico do BIT EUA-Egito e / ou sua interpretação."[13]
Considerou ainda que “o teste de identidade tripla não é o teste relevante, pois seria contrário ao objetivo do artigo VII do TBI EUA-Egito, que é garantir que a mesma disputa não seja litigada perante diferentes fóruns. Também privaria o Artigo VII de qualquer significado prático. O Tribunal observa que o teste triplo de identidade se origina da doutrina de caso julgado. Contudo, processos de arbitragem de investimento e processos judiciais locais geralmente não são baseados apenas em diferentes causas, mas também envolvem diferentes partes. Mais importante, a língua do Artigo VII não exige especificamente que as partes sejam as mesmas, mas sim que a disputa em questão não seja submetida a outros procedimentos de resolução de disputas; o que importa, portanto, é o objeto da disputa e não se as partes são exatamente as mesmas. Finalmente, e de qualquer forma, derrotaria o objetivo do Tratado e permitiria que a forma prevalecesse sobre a substância se fosse exigido que os entrevistados fossem estritamente os mesmos, porque na prática, processos judiciais locais são frequentemente movidos contra instrumentos estatais com personalidade jurídica separada e não o próprio Estado."[14]
Bifurcação na estrada – Identidade das partes
Tribunais arbitrais avaliaram esse requisito estritamente. Por exemplo, a Lauder v. República Checa tribunal, rejeitar uma bifurcação na objeção relacionada à estrada, enfatizou que "nem o senhor. Lauder nem a República Tcheca [foi] uma parte em qualquer dos numerosos processos perante os tribunais checos."[15]
Além disso, satisfazer o critério de identidade das partes, é insuficiente demonstrar que as duas entidades pertencem ao mesmo grupo corporativo. Como apontado em Charanne BV v. Espanha, "Para que isso aconteça, seria necessário demonstrar que os Requerentes gozam de poder de decisão no Grupo T-Solar e no Grupo Isolux Corsan S.A. de tal maneira que essas empresas tenham sido, na realidade, empresas intermediárias. ”[16]
Bifurcação na estrada – Identidade do objeto e causa de ação
A importância da identidade do objeto e a causa da ação é relevante em relação à distinção entre reivindicações de contratos e reivindicações de tratados. Conforme declarado no Toto Construzioni v. Líbano caso "reivindicações contratuais decorrentes do Contrato não têm a mesma causa de ação que as reivindicações do Tratado. ”[17]
Bifurcação na estrada e a cláusula da nação mais favorecida
Outra questão importante sobre a aplicação de uma bifurcação na provisão de estradas diz respeito à possibilidade de contornar seus efeitos, invocando uma cláusula de nação mais favorecida. Esta questão foi discutida em Maffezini v. Espanha. O tribunal arbitral considerou que a bifurcação na provisão de estradas “não pode ser ignorado invocando"A cláusula da nação mais favorecida desde"perturbaria a finalidade dos acordos que muitos países consideram importantes como questão de política pública."[18]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Lei dos negros, 9th Ed, 2009: Law Encyclopaedia, p. 1828.
[2] C. McLachlan QC e cols.. (Eds.), Arbitragem Internacional de Investimentos - Princípios Substantivos (2nd ed., 2017), p. 107, ¶ 4.48.
[3] CH. Screamer, “Percorrendo a rota BIT: Períodos de espera, Cláusulas de guarda-chuva e garfos na estrada ”, 2004 Revista de Investimento Mundial & Comércio, Vol.. 5, Não. 2, p. 239.
[4] Vejo Projetos da linha do deserto v. Iémen, Caso ICSID No. ARB / 05/17, Prémio, 6 fevereiro 2008, p. 31, ¶ 128: "o Tribunal Arbitral acredita que esta questão é classificada mais adequadamente como de admissibilidade do que de jurisdição; sua premissa é que um tribunal do ICSID com jurisdição deve, no entanto, recusá-lo a exercê-lo devido a circunstâncias que esse tribunal do ICSID tem autoridade para examinar."
[5] Supervisão e Controle v. Costa Rica, Caso ICSID No. ARB / 12/4, Prémio, 18 janeiro 2017, pp. 134-135, ¶¶ 293-294.
[6] C. McLachlan QC e cols.. (Eds.), Arbitragem Internacional de Investimentos - Princípios Substantivos (2nd ed., 2017), p. 107, ¶ 4.48.
[7] M.C.I. Grupo de poder v. Equador, Caso ICSID No. ARB / 03/6, Prémio, 31 Julho 2007, p. 42, ¶ 181.
[8] Vejo por exemplo Victor Pey Casado v. Chile, Caso ICSID No. ARB / 98/2, Prémio, 8 Maio 2008, p. 156, ¶ 483: "O exercício da opção irrevogável pressupõe que três condições sejam atendidas. As reclamações apresentadas, respectivamente, perante os tribunais nacionais e perante o Tribunal Arbitral devem ter o mesmo objeto e a mesma base e ser apresentadas pelas mesmas partes."
[9] Toto Construzioni v. Líbano, Caso ICSID No. ARB / 07/12, Decisão sobre Jurisdição, 11 setembro 2009, pp 60-61, ¶ 211.
[10] Khan Resources v. Mongólia, Caso PCA Não. 2011-09, Decisão sobre Jurisdição, 25 Julho 2012, p. 84, ¶ 391.
[11] idem.
[12] idem.
[13] H&H Enterprises Investments v. Egito, Caso ICSID No. ARB / 15/09, Trechos do Prêmio, 6 Maio 2014, pp. 33-34, ¶ 364.
[14] H&H Enterprises Investments v. Egito, Caso ICSID No. ARB / 15/09, Trechos do Prêmio, 6 Maio 2014, pp. 34-35, ¶ 367.
[15] Ronald S. Lauder v. República Checa, Arbitragem UNCITRAL, Prêmio final, 3 setembro 2001, p. 34, ¶ 163.
[16] Charanne BV v. Espanha, Caso SCC No. V 062/2012, Prémio, 21 janeiro 2016, p. 92, ¶ 408 (tradução não oficial para inglês de Mena Chambers).
[17] Toto Construzioni v. Líbano, Caso ICSID No. ARB / 07/12, Decisão sobre Jurisdição, 11 setembro 2009, pp. 60-61, ¶ 211.
[18] Maffezini v. Espanha, Caso ICSID No. ARB / 97/7, Decisão do Tribunal sobre objeções à jurisdição, 25 janeiro 2000, p. 24, ¶ 63.