Entre os princípios que garantem a proteção dos investimentos estrangeiros, tratados bilaterais de investimento ("BITs") normalmente incluem o princípio da livre transferência relativo à transferência de fundos/rendimentos dos investimentos para dentro e para fora do Estado anfitrião do investimento.
Um dos principais objetivos dos BITs é fornecer um quadro jurídico estável e previsível que aumente a confiança dos investidores estrangeiros.. Ao garantir o direito de transferir livremente fundos para dentro e para fora do Estado anfitrião, os investidores têm a certeza de que podem repatriar o seu capital, lucros, interesse, dividendos, ou outros retornos relacionados sem interferência indevida.
O objetivo principal do princípio da transferência gratuita é “estabelecer a obrigação do país anfitrião de permitir o pagamento, conversão e repatriação dos fundos relativos a um investimento."[1] Conforme observado pelo tribunal arbitral em Empresa Continental de Acidentes v.. Argentina, o princípio da transferência gratuita é “fundamental para a liberdade de fazer investimento estrangeiro e um elemento essencial do papel promocional dos BITs".[2]
Contudo, o âmbito do princípio da livre transferência deve ser matizado. Conforme sustentado pelo tribunal arbitral em Biwater Gauff vs.. Tanzânia, este princípio “não é uma garantia de que os investidores terão fundos para transferir. Garante antes que, se os investidores tiverem fundos, eles poderão transferi-los […]. O princípio da livre transferência visa medidas que restringiriam a possibilidade de transferência, tais como restrições de controlo cambial ou outras medidas tomadas pelo Estado anfitrião que efetivamente aprisionam os fundos dos investidores, normalmente no Estado anfitrião do investimento."[3]
Conteúdo do Princípio da Transferência Gratuita
O conteúdo do princípio da livre transferência não é uniforme e depende em grande parte da redação do BIT em questão. Embora alguns BITs contenham uma formulação bastante geral do princípio da livre transferência,[4] outros BITs especificam os tipos de fundos cobertos por ele. Por exemplo, Artigo 5(1) do Argentina-Alemanha BIT fornece uma lista de várias categorias de pagamentos abrangidos pelo princípio da transferência gratuita, que pode ser traduzido para o inglês da seguinte forma:
(1) Cada Parte Contratante garantirá aos nacionais ou empresas da outra Parte Contratante a livre transferência de pagamentos relacionados com um investimento, Incluindo:
(uma) O capital e montantes adicionais para manter ou aumentar o investimento;
(b) Os retornos;
(c) Reembolso de empréstimos […];
(d) O produto da venda da totalidade ou de parte do investimento;
(e) A compensação prevista no artigo 4.
Da mesma forma, Artigo 7 do BIT Cazaquistão-Emirados Árabes Unidos[5] garante aos investidores estrangeiros a livre transferência de pagamentos relacionados com os seus investimentos, de acordo com a legislação interna do Estado anfitrião, Incluindo:
uma) o capital inicial e qualquer capital adicional para a manutenção, gestão e desenvolvimento dos investimentos;
b) retorna;
c) pagamentos sob um contrato feito de acordo com um contrato de empréstimo;
d) produto da venda ou liquidação total ou parcial dos investimentos, incluindo ações;
e) rendimentos e outras remunerações de pessoal contratado do exterior em conexão com os investimentos;
f) pagamentos de compensação nos termos dos artigos 5 e 6.
o 2015 BIT Japão-Ucrânia fornece outro exemplo de um BIT incluindo o princípio da livre transferência que enumera as categorias de fundos que devem ser livremente transferíveis do Estado anfitrião do investimento no Artigo 16:
1. Cada Parte Contratante assegurará que todas as transferências relativas a investimentos na sua Área de um investidor da outra Parte Contratante possam ser feitas livremente para dentro e para fora da sua Área, sem demora.. Essas transferências incluirão, em particular, embora não exclusivamente:
(uma) o capital inicial e valores adicionais para manter ou aumentar os investimentos;
(b) lucros, interesse, ganhos de capital, dividendos, royalties, taxas e outras receitas correntes provenientes de investimentos;
(c) pagamentos efetuados nos termos de um contrato de empréstimo;
(d) produto da venda ou liquidação total ou parcial de investimentos;
(e) rendimentos e remunerações recebidos por nacionais da outra Parte Contratante que foram autorizados a trabalhar em conexão com um investimento no
Área da antiga Contratante;
(f) pagamentos feitos de acordo com os artigos 13 e 14; e
(g) pagamentos decorrentes da resolução de um litígio nos termos do artigo 18.
Restrições do Tratado ao Princípio da Transferência Gratuita
Alguns BITs também prevêem circunstâncias em que o princípio da livre transferência pode ser restringido. Por exemplo, Artigo 7 do Modelo francês BIT permite ao Estado anfitrião suspender temporariamente o princípio da livre transferência em caso de ameaça de desequilíbrio grave na balança de pagamentos:
Quando, em circunstâncias excepcionais, os movimentos de capitais de ou para países terceiros causam ou ameaçam causar um grave desequilíbrio na sua balança de pagamentos, cada Parte Contratante poderá aplicar temporariamente medidas de salvaguarda às transferências, desde que essas medidas sejam estritamente necessárias, seria imposta de forma equitativa, não discriminatório e de boa-fé e não excederá, em nenhum caso, um período de seis meses.
Outros BITs, tais como o Modelo Canadense BIT, permitir ao Estado anfitrião estabelecer novas restrições relacionadas com a execução de decisões judiciais ou administrativas ou com a protecção dos credores:
Não obstante os parágrafos 1, 2, 3 e 4, uma Parte pode impedir ou limitar uma transferência através do método equitativo, aplicação não discriminatória e de boa-fé da sua legislação interna relativa a:
(uma) falência, insolvência ou a protecção dos direitos de um credor;
(b) emissão, negociação ou negociação de valores mobiliários;
(c) infrações criminais ou penais;
(d) relatórios financeiros ou manutenção de registros de transferências, se necessário, para ajudar as autoridades policiais ou reguladoras financeiras;
(e) assegurar o cumprimento de uma ordem ou sentença em processo judicial ou administrativo; ou
(f) seguro Social, programas públicos de aposentadoria ou poupança compulsória.
Princípio da Transferência Gratuita e Jurisprudência de Arbitragem de Investimentos
Ao avaliar reclamações relacionadas com transferências gratuitas apresentadas por investidores estrangeiros contra os Estados anfitriões, os tribunais arbitrais geralmente levam em consideração vários elementos, tal como:
- se a questão é da competência do tribunal arbitral e se a medida é atribuível ao Estado anfitrião
Esta questão pode surgir quando a reclamação está vinculada a direitos contratuais que não foram contratados pelo Estado ou seus órgãos. O tribunal arbitral em Indústrias Brancas v. Índia rejeitou uma reclamação baseada no princípio da livre transferência, entendendo que a mobilização de garantias bancárias, que era um direito contratual, pela Coal India não era atribuível à Índia:[6]
Além do facto de o artigo 9 visa claramente restrições à circulação de capitais e ao câmbio de moeda impostas por uma Parte Contratante, em vez da afirmação de um direito contratual aos fundos previstos numa garantia bancária, a alegação é inteiramente baseada na conduta da Coal India.
adequadamente, tendo o Tribunal determinado que a conduta da Coal India não é atribuível à República, não há base para alegar que a Índia agiu de alguma forma em violação das suas obrigações criadas pelo Artigo 9 do BIT.
- se o investidor, de fato, cumpriu o procedimento exigido pelo Estado anfitrião para transferir fundos para o exterior
Por exemplo, o tribunal arbitral em Par metálico v. Argentina considerou que o “Requerente, quem conhecia bem os regulamentos sobre este assunto, conforme indicado no arquivo, não cumpriu o procedimento estabelecido, que consistiu em solicitar autorização ao Banco Central […] e que a Argentina não violou o artigo 5(b) do BIT, que garante a transferência de fundos para o exterior."[7]
Da mesma forma, o tribunal arbitral em Rusoro v. Venezuela concluiu que o princípio da livre transferência só poderia ser violado se o investidor cumprisse o procedimento a seguir para liberar pagamentos em moeda estrangeira e tal pedido fosse negado: [8]
E a 2010 a reforma do Mercado de Swap foi uma decisão política adotada pela República Bolivariana para proibir um mercado paralelo de moeda estrangeira, que até então era tolerado, após a reforma, todas as transações em moeda estrangeira deveriam ser compensadas através de um sistema centralizado de controle cambial, controlada pelo BCV e com base na Taxa de Câmbio Oficial.
Esta reforma só poderia dar origem a uma violação do art.. VIII se a Rusoro pudesse provar que havia solicitado moeda estrangeira em conexão com um investimento ou retorno, e que a autorização não foi concedida conforme exigido pelo BIT (sem demora, em moeda conversível e à taxa de câmbio vigente na data da transferência) – o que Rusoro não alegou.
Conclusão
Em suma, o princípio da livre transferência na arbitragem de investimentos sublinha a importância de permitir que os investidores estrangeiros repatriem os seus investimentos e lucros associados sem interferência indevida. É um aspecto fundamental da proteção do investimento e está consagrado em muitos acordos internacionais de investimento, que fornecem mecanismos de resolução de disputas através de arbitragem quando este princípio é violado pelo Estado anfitrião do investimento.
[1] Transferência de dinheiro, Série UNCTAD sobre Questões em Acordos de Investimento Internacional, Nova York/Genebra, 2000, p. 1.
[2] Empresa Continental de Acidentes v.. Argentina, Caso ICSID No. ARB / 03/9, Prémio, 5 setembro 2008, para. 239.
[3] Biwater Gauff vs.. República Unida da Tanzânia, Caso ICSID No. ARB/05/22, Prémio, 24 Julho 2008, para. 735.
[4] Vejo, p.., Burundi-Reino Unido BIT, Artigo 6: "Cada Parte Contratante garantirá, em relação aos investimentos, aos nacionais ou empresas da outra Parte Contratante a transferência irrestrita de seus investimentos e rendimentos. As transferências serão efetuadas sem demora na moeda conversível em que o capital foi originalmente investido ou em qualquer outra moeda conversível acordada entre o investidor e a Parte Contratante interessada. Salvo acordo em contrário do investidor, as transferências serão efetuadas à taxa de câmbio aplicável na data da transferência, de acordo com os regulamentos cambiais em vigor.."
[5] O BIT Cazaquistão-Emirados Árabes Unidos foi assinado em 24 marcha 2018 mas ainda não entrou em vigor na data desta nota. Vejo atualizar em o site da UNCTAD (último acesso em 8 setembro 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. República da Índia, UNCITRAL (para), Prêmio Final, 30 novembro 2011, mais. 13.2.3 e 13.2.4.
[7] Par metálico v. a República Argentina, Caso ICSID No. ARB/03/5, Prêmio de Mérito, 6 Junho 2008, para. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v.. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/5, Prémio, 22 agosto 2016, mais. 581-582.