Se um Requerente submeter um pedido de arbitragem ao Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID), de acordo com o artigo 36(3) da Convenção ICSID, seu pedido será registrado, e o caso prosseguirá a menos que o Secretário-Geral considere, com base nas informações contidas no pedido, que a disputa está manifestamente fora da jurisdição do ICSID,[1] isto é, o litígio não é entre um Estado Contratante e um nacional de outro Estado Contratante, a disputa não surge diretamente de um investimento, ou as partes não consentiram por escrito em submeter a disputa ao ICSID.[2]
Imagine que um requerente submeta um pedido de arbitragem ao ICSID, alegando que o estado fictício de Wakanda expropriou seu investimento. Obviamente, esta reivindicação está manifestamente fora da jurisdição do ICSID nos termos do Artigo 36(3) (dado que Wakanda não é real e, portanto, não é signatário da Convenção ICSID), e o Secretário-Geral recusará registar o pedido.
Contudo, o que acontece se o requerente apresentar um pedido de arbitragem que ultrapasse esse limite jurisdicional, mas seja frívolo quanto ao mérito? Ou, e se a jurisdição for duvidosa, mas não manifestamente ausente? Uma vez registrado o pedido, as partes não terão outra escolha senão avançar através da plena, curso caro do processo antes que as reivindicações frívolas possam ser rejeitadas?
Esta nota irá delinear a resposta do ICSID a estas questões na forma de 2006 Regra ICSID 41(5) e seus sucessores.
Regra 41(5) e regra 41: Procedimento
Em resposta às preocupações dos governos entrevistados sobre o poder limitado do Secretário-Geral para evitar reivindicações frívolas,[3] Regra 41(5) foi adicionado ao Regras de Arbitragem do ICSID em 2006, permitir que um tribunal, de forma expedita, numa fase inicial do processo, rejeite a totalidade ou parte de uma reclamação sobre o mérito.[4] Foi uma das várias exceções preliminares possíveis sob a Regra 41 do 2006 Regras do ICSID.
O texto da Regra 41(5) fornece:
A menos que as partes tenham concordado com outro procedimento acelerado para fazer objeções preliminares, uma festa pode, o mais tardar 30 dias após a constituição do Tribunal, e, em qualquer caso, antes da primeira sessão do Tribunal, apresentar uma objeção de que uma reivindicação é manifestamente sem mérito legal. A parte especificará com a maior precisão possível a base da objeção. O Tribunal, depois de dar às partes a oportunidade de apresentar suas observações sobre a objeção, deve, na sua primeira sessão ou imediatamente depois, notificar as partes da sua decisão sobre a objeção. A decisão do Tribunal não prejudica o direito de uma parte de apresentar uma objeção nos termos do parágrafo (1) ou objetar, no decurso do processo, que uma reivindicação carece de mérito legal.[5]
portanto, sob a regra 41(5), a objeção deveria ser feita o mais tardar 30 dias após a constituição do Tribunal e antes da primeira sessão do Tribunal (que deveria ocorrer dentro 60 dias após a constituição do Tribunal) e ambas as partes tiveram a oportunidade de apresentar as suas observações sobre a objecção.
O tribunal foi então obrigado a notificar as partes “na sua primeira sessão ou imediatamente depois”que havia proferido uma sentença declarando que a disputa não está dentro da jurisdição do ICSID ou que todas as reivindicações são manifestamente sem mérito legal, ou uma decisão que determine o contrário.[6] Tal decisão não prejudicou o direito de uma parte apresentar qualquer outra objeção preliminar ou argumentar posteriormente que a reivindicação não tem mérito legal.[7]
Quando as Regras de Arbitragem do ICSID foram atualizadas em 2022, Regra 41(5) do 2006 As regras do ICSID também foram modificadas, tornando-se regra 41 do 2022 Regras do ICSID.
O texto foi adicionado à regra atualizada 41 esclarecer que abrangia objeções à jurisdição e à competência do Tribunal, além de objeções ao mérito de uma reivindicação,[8] afirmando explicitamente que “[t]A objeção pode estar relacionada à substância da reivindicação, a jurisdição do Centro, ou a competência do Tribunal."[9]
A regra atualizada 41 também apresenta uma mudança no prazo para apresentação da objeção, o mais tardar 45 dias após a constituição do Tribunal e fornece mais detalhes sobre os prazos para o procedimento, especificando que o Tribunal proferirá sua decisão ou sentença sobre a objeção dentro 60 dias após a constituição do Tribunal ou a última apresentação da impugnação. Isto parece ser uma resposta às críticas à antiga Regra 41(5) decorrentes dos atrasos observados entre a apresentação de objeções e a data das decisões dos tribunais.[10]
Como a regra original 41(5), uma decisão do tribunal sob 2022 Regra 41 também não prejudica o direito de uma parte apresentar uma exceção preliminar ou argumentar posteriormente no processo que uma reivindicação não tem mérito legal.
Regra 41(5) e 41 na prática
De acordo com o site do ICSID, tribunais em 52 casos aplicaram o artigo 41(5) do 2006 Regras do ICSID para objeções de que as reivindicações manifestamente carecem de mérito legal.[11] A maioria destes tribunais[12] seguiram a análise estabelecida na decisão Trans Global Petroleum Inc.. v. Reino Hachemita da Jordânia, onde regra 41(5) foi aplicado pela primeira vez.[13]
O novo artigo 41 do 2022 As regras do ICSID foram aplicadas pelo menos duas vezes até agora, o primeiro deles foi no 31 Maio 2024 decisão em Banco da Nova Escócia v.. República do Peru. O tribunal neste caso também se baseou fortemente na análise do Trans Global tribunal,[14] demonstrando que a análise nos termos do artigo 41 do 2022 As regras não divergiram daquelas do artigo 41(5) do 2006 Regras.
A análise seguida pelo tribunal Trans-Global está resumida abaixo:
Trans-Global Petroleum Inc.. v. Reino Hachemita da Jordânia
Nesse caso, o requerente, Trans-Global Petroleum Inc., uma corporação dos EUA, fez três reclamações contra o réu, Jordânia, por supostas violações do BIT Jordânia-EUA relativas ao USD do requerente 29 milhões de investimento num empreendimento de exploração petrolífera no território nacional do respondente. Jordan respondeu enviando uma objeção sob a Regra 41(5) das regras de arbitragem do ICSID, alegando que as pretensões do requerente eram manifestamente desprovidas de mérito jurídico e deveriam ser rejeitadas pelo Tribunal com prejuízo, juntamente com uma ordem de que o requerente deve arcar com todos os honorários advocatícios e despesas incorridas pelo réu.[15]
Em sua análise, o tribunal considerou primeiro o significado da palavra “manifestamente”como foi usado na Regra 41(5), incluindo tanto a sua definição comum como as formas como foi utilizada na Convenção ICSID, considerando que:
O significado comum da palavra exige que o entrevistado estabeleça sua objeção de forma clara e óbvia., com relativa facilidade e despacho. O padrão é, portanto, elevado. Dada a natureza das disputas de investimento geralmente, o Tribunal reconhece, no entanto, que este exercício pode nem sempre ser simples, exigindo (como neste caso) sucessivas rodadas de observações escritas e orais pelas partes, juntamente com questões dirigidas pelo tribunal às partes. O exercício pode, portanto, ser complicado; mas nunca deve ser difícil.[16]
Considerou também que o procedimento imposto pelo artigo 41(5) confirmou esse significado, uma vez que os prazos prescritos estão severamente truncados, indicando um procedimento sumário não suscetível de elaboração, memoriais longos que exigem preparação detalhada, apresentação e deliberações, e porque a objeção do réu sob a Regra 41(5) pode produzir uma sentença do ICSID que finalmente resolva as reivindicações do requerente, com todos os seus efeitos jurídicos concomitantes.[17]
Próximo, o tribunal considerou o significado da frase “sem mérito jurídico", observando que o adjetivo “jurídico”foi claramente usado em contradição com fatos factuais e, portanto, que um tribunal não está preocupado per se com os méritos factuais das três reivindicações do requerente, embora reconhecendo que raramente é possível avaliar o mérito jurídico de qualquer reclamação sem examinar também a premissa factual sobre a qual a reclamação é apresentada.[18]
O tribunal concluiu assim que a palavra “manifestamente” exige que a objeção do entrevistado passe no teste de clareza, certeza e obviedade discutidas acima. Quanto às palavras “sem mérito jurídico", o tribunal aceitou que, relativa a factos controversos relevantes para o mérito jurídico da reclamação do requerente, o tribunal não precisa aceitar pelo valor nominal qualquer alegação factual que o tribunal considere como (manifestamente) incrível, frívolo, vexatório ou impreciso ou feito de má fé; nem é necessário que um tribunal aceite uma petição legal disfarçada de alegação factual. O tribunal não aceitou, Contudo, que um tribunal deveria, de outra forma, avaliar a credibilidade ou plausibilidade de uma alegação factual contestada. Por último, na aplicação do artigo 41(5) para o caso particular, o Tribunal aceitou, claro, que deve aplicar estas duas formulações em conjunto.[19]
Requerimento de Processo de Anulação e Revisão
A prática também demonstrou que, além de durante os processos normais, tribunais concluíram que a regra 41(5) do 2006 Regras poderiam ser aplicadas para contestar moções de revisão[20] e anulação,[21] em virtude da Regra 53 do 2006 Regras, que fornece:
O disposto no presente regulamento aplica-se mutatis mutandis a qualquer procedimento relativo à interpretação, revisão ou anulação de uma sentença e à decisão do Tribunal ou Comitê.[22]
Os tribunais ainda não abordaram esta questão em relação à nova Regra 41, embora seja provável que tenha um efeito semelhante, dado que a nova regra 72 do 2022 As Regras refletem a mesma ideia da antiga Regra 53:
Exceto conforme fornecido abaixo, estas regras serão aplicadas, com as modificações necessárias, a qualquer procedimento relativo à interpretação, revisão ou anulação de uma Sentença e à decisão do Tribunal ou Comitê.[23]
Conclusão
Em conclusão, a aplicação das regras 41(5) e 41 pelo ICSID serve como um mecanismo essencial para a rejeição rápida de reivindicações sem mérito legal. Ao estabelecer um alto padrão para que as objeções sejam consideradas “manifestamente sem mérito jurídico,”estas regras garantem que apenas as reivindicações mais claras e obviamente infundadas sejam rejeitadas numa fase inicial, economizando assim tempo e recursos para as partes. Esta inovação processual não só simplificou as arbitragens do ICSID, mas também estabeleceu um precedente seguido por outras instituições arbitrais em todo o mundo..
A influência da regra do ICSID 41(5) pode ser visto na adoção de disposições semelhantes por vários órgãos arbitrais proeminentes.[24] Por exemplo, o Centro Internacional de Arbitragem de Singapura incorporou medidas comparáveis em 2016,[25] seguida pela Câmara de Comércio de Estocolmo em 2017.[26] Naquele mesmo ano, a Comissão Internacional de Arbitragem Económica e Comercial da China também adotou regras semelhantes,[27] com o Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong seguindo o exemplo em 2018.[28] Mais recentemente, o Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres introduziu disposições análogas em 2020.[29]
Estas adaptações por parte de várias instituições arbitrais sublinham a importância de mecanismos eficientes de resolução de litígios no cenário global de arbitragem. Ao adotar regras que facilitam a rápida eliminação de reivindicações frívolas, estas instituições reforçaram o seu compromisso de fornecer serviços de arbitragem justos e eficientes, aumentando assim a credibilidade geral e a eficácia da arbitragem internacional.
[1] Convenção ICSID, Artigo 36(3); Triagem e Registro – Arbitragem da Convenção ICSID (2022 Regras), https://icsid.worldbank.org/procedures/arbitration/convention/screening-registration/2022.
[2] Convenção ICSID, Artigo 25.
[3] UMA. Parra, O Desenvolvimento dos Regulamentos e Regras do Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos, Revisão do ICSID – Revista Jurídica de Investimento Estrangeiro (2007), p. 65.
[4] Possível melhoria da estrutura para arbitragem do ICSID, Documento de referência do ICSID, Outubro 2004, para. 6; UMA. Parra, O Desenvolvimento dos Regulamentos e Regras do Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos, Revisão do ICSID – Revista Jurídica de Investimento Estrangeiro (2007), p. 65.
[5] 2006 Regras de Arbitragem do ICSID, Regra 41(5).
[6] 2006 Regras de Arbitragem do ICSID, Regra 41(5).
[7] 2006 Regras de Arbitragem do ICSID, Regra 41(5).
[8] Em foco: Objeções de que uma reivindicação carece manifestamente de mérito legal (Regra de Arbitragem da Convenção ICSID 41.5), ICSID, marcha 2021.
[9] 2022 Regras de Arbitragem do ICSID, Artigo 41(1).
[10] Eu. Uchkunova & O. Temnikov, Regra 41(5) das regras de arbitragem do ICSID: A Bela Adormecida do sistema ICSID, Junho 2014, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2014/06/27/rule-415-of-the-icsid-arbitration-rules-the-sleeping-beauty-of-the-icsid-system/.
[11] Decisões sobre Manifesta Falta de Mérito Jurídico, 2024, https://icsid.worldbank.org/cases/content/tables-of-decisions/manifest-lack-of-legal-merit.
[12] Watkins Holdings S.a.r.l. e outros v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB/15/44, Decisão sobre as objeções preliminares dos requerentes de acordo com a regra de arbitragem do ICSID 41(5), 22 janeiro 2024; AHG Indústria GmbH & Companhia. KG v. República do Iraque, Caso ICSID No. ARB/20/21, Sentença na solicitação do réu de acordo com a regra do ICSID 41(5), 30 setembro 2022; Dominion Minerals Corp.. v. República do Panamá, Caso ICSID No. ARB/16/13, Decisão do Comitê Ad hoc sobre os Pedidos do Requerido para a Suspensão da Execução da Sentença e sob a Regra de Arbitragem 41(5), 21 Julho 2022.
[13] Petróleo Transglobal, Inc. v. Reino Hachemita da Jordânia, Caso ICSID No. ARB/07/25, Decisão do Tribunal sobre a Objeção do Requerido nos termos da Regra 41(5) das regras de arbitragem do ICSID, 12 Maio 2008, para. 72 ("O Tribunal foi informado de que esta foi a primeira ocasião em que um tribunal do ICSID foi confrontado com uma objeção ao abrigo desta regra, sendo recentemente introduzido a partir de 10º abril 2006.").
[14] Banco da Nova Escócia v.. República do Peru, Caso ICSID No. ARB/22/30, Decisão sobre a regra do réu 41 Aplicativo, 31 Maio 2024, para. 99.
[15] Petróleo Transglobal, Inc. v. Reino Hachemita da Jordânia, Caso ICSID No. ARB/07/25, Decisão do Tribunal sobre a Objeção do Requerido nos termos da Regra 41(5) das regras de arbitragem do ICSID, 12 Maio 2008, mais. 10-16.
[16] Petróleo Transglobal, Inc. v. Reino Hachemita da Jordânia, Caso ICSID No. ARB/07/25, Decisão do Tribunal sobre a Objeção do Requerido nos termos da Regra 41(5) das regras de arbitragem do ICSID, 12 Maio 2008, para. 88.
[17] Petróleo Transglobal, Inc. v. Reino Hachemita da Jordânia, Caso ICSID No. ARB/07/25, Decisão do Tribunal sobre a Objeção do Requerido nos termos da Regra 41(5) das regras de arbitragem do ICSID, 12 Maio 2008, mais. 89-92.
[18] Petróleo Transglobal, Inc. v. Reino Hachemita da Jordânia, Caso ICSID No. ARB/07/25, Decisão do Tribunal sobre a Objeção do Requerido nos termos da Regra 41(5) das regras de arbitragem do ICSID, 12 Maio 2008, para. 97.
[19] Petróleo Transglobal, Inc. v. Reino Hachemita da Jordânia, Caso ICSID No. ARB/07/25, Decisão do Tribunal sobre a Objeção do Requerido nos termos da Regra 41(5) das regras de arbitragem do ICSID, 12 Maio 2008, para. 105.
[20] Watkins Holdings S.a.r.l. e outros v. Reino da Espanha, Caso ICSID No. ARB/15/44, Decisão sobre as objeções preliminares dos requerentes de acordo com a regra de arbitragem do ICSID 41(5), 22 janeiro 2024.
[21] Dominion Minerals Corp.. v. República do Panamá, Caso ICSID No. ARB/16/13, Decisão do Comitê Ad hoc sobre os Pedidos do Requerido para a Suspensão da Execução da Sentença e sob a Regra de Arbitragem 41(5), 21 Julho 2022.
[22] 2006 Regras do ICSID, Regra 53.
[23] 2022 Regras do ICSID, Regra 72.
[24] D. Roney, Disposições resumidas em arbitragem internacional – uma ferramenta processual com benefícios e riscos, dezembro 2020, https://www.sidley.com/en/insights/publications/2020/12/summary-dispositions-in-international-arbitration-a-procedural-tool-with-both-benefits-and-risks.
[25] Regras de arbitragem do SIAC, Regra 29 ("Uma parte pode solicitar ao Tribunal a rejeição antecipada de uma reclamação ou defesa com base no fato de que: (uma) uma reclamação ou defesa é manifestamente sem mérito legal; ou (b) uma reclamação ou defesa está manifestamente fora da jurisdição do Tribunal.").
[26] Regras de arbitragem do SCC, Artigo 39 ("Uma parte poderá solicitar que o Tribunal Arbitral decida uma ou mais questões de fato ou de direito por meio de procedimento sumário, sem necessariamente tomar todas as medidas processuais que de outra forma poderiam ser adotadas na arbitragem.").
[27] Regras de Arbitragem de Investimentos CIETAC, Artigo 26 ("Uma parte pode requerer ao tribunal arbitral a rejeição antecipada de uma reclamação ou pedido reconvencional, no todo ou em parte, com base no facto de tal pedido ou pedido reconvencional ser manifestamente sem mérito legal., ou está manifestamente fora da jurisdição do tribunal arbitral.").
[28] Regras de arbitragem administradas pelo HKIAC, Artigo 43.1 ("O tribunal arbitral terá competência, a pedido de qualquer parte e após consulta com todas as outras partes, decidir uma ou mais questões de direito ou de facto através de procedimento de determinação antecipada, com base nisso: (uma) tais questões de direito ou de fato são manifestamente sem mérito; ou (b) tais questões de direito ou de fato estão manifestamente fora da jurisdição do tribunal arbitral; ou (c) mesmo que tais questões de direito ou de fato sejam apresentadas por outra parte e sejam consideradas corretas, nenhuma sentença poderia ser concedida em favor dessa parte.").
[29] Regras de Arbitragem da LCIA, Regra 22.1(viii) ("O Tribunal Arbitral terá o poder, mediante a aplicação de qualquer parte ou (salvar para sub-parágrafo (x) abaixo) por sua própria iniciativa, mas em ambos os casos somente depois de dar às partes uma oportunidade razoável de expor suas opiniões e sob esses termos (quanto aos custos e de outra forma) como o Tribunal Arbitral pode decidir […] para determinar que qualquer reclamação, defesa, reconvenção, reivindicação cruzada, a defesa contra a ação reconvencional ou a defesa contra a ação cruzada está manifestamente fora da jurisdição do Tribunal Arbitral, ou é inadmissível ou manifestamente sem mérito; e, quando apropriado, emitir um pedido ou prêmio para esse efeito (uma 'Determinação Antecipada')").