Reivindicações globais, também conhecido como "reivindicações de custo total"Ou"reivindicações compostas", comumente surgem em disputas de construção e arbitragens internacionais, especialmente nos casos em que os projetos foram atrasados. Reivindicações globais são reivindicações apresentadas por contratados sem tentar fundamentar a causa e o efeito. Nas palavras dos principais comentaristas sobre contratos de construção (Keating nos contratos de construção), uma afirmação global é uma afirmação de que “fornece uma explicação inadequada do nexo causal entre as quebras de contrato ou eventos/questões relevantes invocados e a alegada perda e dano ou atraso para o qual a reparação é reivindicada."[1]
Mesmo que a Society of Construction Delay and Disruption Protocol (a "Protocolo SCL") geralmente critica reivindicações globais e desencoraja os contratados a promovê-las, na sua 2nd edição, publicado em fevereiro 2017, o Protocolo SCL reconheceu que há uma tendência aparente em que tribunais e tribunais arbitrais têm tomado uma atitude mais “abordagem branda” para tais reivindicações.[2]
Reivindicações Globais e o Problema da Causalidade
As alegações globais surgem de dificuldades em provar a causalidade, que são freqüentemente encontrados em disputas de construção, especialmente em casos envolvendo reclamações de atraso e interrupção (Vejo Reivindicações de Prorrogação na Arbitragem Internacional e Reivindicações de Interrupção na Arbitragem Internacional). Provar que algo causou determinado efeito pode ser uma tarefa desafiadora em disputas de construção, uma vez que o requerente/autor normalmente tem que demonstrar o seguinte:
- A ocorrência de um evento de reclamação pelo qual o réu/réu é legalmente responsável;
- Esse reclamante sofreu perdas ou despesas incorridas; e
- Que a perda e/ou despesa foi causada por aquele determinado evento.
O requerente tem, portanto, o ônus de provar o nexo de causalidade que liga esses três elementos. O problema, que frequentemente surge na prática, especialmente em reclamações de atraso e interrupção, é que muitas vezes existem várias causas que levam a um evento. Isso torna particularmente difícil particularizar essas reivindicações com precisão suficiente e vincular causalmente cada evento ou violação a um item específico da reivindicação. Em reivindicações globais, o reclamante, portanto, nem mesmo procura atribuir uma perda ou atraso específico a uma violação ou evento específico invocado.
Tipos de Reivindicações Globais em Disputas Internacionais de Construção
De forma geral, dois tipos de reivindicações globais podem ser distinguidos:
- Reivindicações globais que abordam a questão do tempo (pedidos de prorrogação de prazo, atos de prevenção, etc.), que normalmente identificam vários eventos de atraso e procuram estabelecer períodos de atraso, e mostrar uma ligação direta entre a causa do atraso (o evento de atraso) e o efeito (o atraso real que foi registrado);
- Reivindicações globais de compensação (perda e/ou despesa direta, danos), qual, na prática, são frequentemente apresentados quando os atrasos não foram estabelecidos em detalhe e o requerente não pode extrair custos adicionais e vinculá-los diretamente a um período de atraso.
Para obter mais informações sobre reivindicações de prorrogação, também conhecido como "atrasar reivindicações", que são definidos como um crédito monetário que decorre de um atraso na conclusão do projeto, Vejo Reivindicações de Prorrogação na Arbitragem Internacional.
Reclamações Globais e a Jurisprudência dos Tribunais e Tribunais
A justificativa para reivindicações globais na arbitragem internacional se origina de dois importantes casos ingleses. Em J. Crosby & Filhos Ltda. v Portland (1967), o tribunal declarou: "O atraso e a desorganização que resultaram foram cumulativos e atribuíveiso tele combinou o efeito de todos esses assuntos. É, portanto, impraticável, se não for impossível, avaliar a despesa adicional causada por atraso e desorganização devido a qualquer um desses assuntos isoladamente dos outros assuntos”.[3]
O segundo caso é London Borough of Merton x Stanley Hugh Leach (1985), em que o juiz indicou que nos casos em que “a perda ou despesa atribuível a cada reivindicação não pode, na realidade, ser separada", uma reivindicação global pode ser justificada. [4]
Na sequência destas duas decisões, empreiteiros em todo o mundo começaram a argumentar que os eventos que ocorreram em seus projetos eram tão complicados que era “impraticável" se não "impossível” para determinar as perdas/despesas precisas causadas pelo atraso de um evento isoladamente dos outros eventos.
A posição dos tribunais e tribunais mudou ligeiramente durante a década de 1990 após o caso de Hong Kong Propriedades do cais contra Eric Cumine Associates (1991). Em Propriedades do cais contra Eric Cumine Associates, o tribunal adotou uma abordagem mais rigorosa e o pedido foi indeferido, uma vez que o requerente não explicou a ligação entre as infrações e os montantes reclamados. O Conselho Privado enfatizou ainda que um demandante era obrigado a “pleitear seu caso com tal particularidade que seja suficiente para alertar a parte contrária para o caso que será feito contra ele no julgamento”.[5]
Mais de dez anos depois, em John Doyle Construction Ltd x Laing Management (Escócia) Ltd (2002), o tribunal então reconfirmou que as reivindicações globais eram geralmente aceitáveis em circunstâncias nas quais é possível identificar um nexo de causalidade entre um pacote de eventos pelos quais o empregador é responsável e um pacote de custos adicionais. Em outras palavras, o tribunal indicou:[6]
Contudo, se todos os eventos são eventos pelos quais o defensor é legalmente responsável, é desnecessário insistir na prova de qual perda foi causada por cada evento. Em tais circunstâncias, bastará ao perseguidor declarar e provar que sofreu uma perda global para a causa da qual contribuiu cada um dos eventos pelos quais os defensores são responsáveis.. Até agora, desde que o perseguidor seja capaz de fornecer uma especificação adequada dos eventos, da base da responsabilidade do defensor para cada um deles, do fato do envolvimento do defensor em causar sua perda global, e do método de cálculo dessa perda, não há dificuldade, em princípio, em permitir que uma reivindicação seja apresentada dessa maneira.
Em outro caso inglês marcante, Walter Lilly x Mackay & DMW (2012), Justice Akenhead resumiu a jurisprudência anterior sobre reivindicações globais, enfatizando, Contudo, que era preciso ter cuidado no uso das expressões “global"Ou"reivindicações de custo total", pois não eram “termos de arte” ou “termos definidos por lei". O juiz Akenhead enfatizou que simplesmente porque o empreiteiro reivindicou todos os custos de um projeto de construção, que ainda não foi pago, não significa necessariamente que a reclamação foi uma reclamação de custo global ou total.[7] Justice Akenhead também definiu reivindicações globais da seguinte forma:[8]
O que é comumente referido como uma reclamação global é a reclamação de um contratado que identifica inúmeras causas potenciais ou reais de atraso e/ou interrupção, um custo total no trabalho, um pagamento líquido do empregador e um pedido de compensação entre custos e pagamento que é imputado sem mais e por inferência às causas de atraso e perturbação invocadas.
Walter Lilly x Mackay & DMW reafirmou e ampliou a permissibilidade de reivindicações globais na Inglaterra, embora o escopo das reivindicações globais tenha permanecido um pouco limitado.
O Protocolo SCL e Reivindicações Globais
Apesar da abordagem mais branda dos tribunais em relação às reivindicações globais, continuam fortemente criticados por especialistas internacionais em construção. O protocolo SCL também indica que as reivindicações globais devem ser permitidas apenas em casos raros em que as consequências financeiras das várias causas de compensação são impossíveis ou impraticáveis de distinguir, para que um “alocação precisa ou razoável da indenização reivindicada não pode ser feita entre os vários eventos causadores". Em situações tão raras, o Protocolo SCL indica que seria aceitável que os contratantes procedessem em duas etapas:[9]
Nos casos raros em que as consequências financeiras das várias causas de indemnização são impossíveis ou impraticáveis de distinguir, de modo que uma alocação precisa ou razoável da indenização reivindicada não possa ser feita entre os vários eventos causadores, então, nesta situação rara, é aceitável proceder em duas etapas: (uma) quantificar individualmente os itens da reclamação para os quais o nexo de causalidade pode ser estabelecido entre o Evento de Risco do Empregador e os custos e/ou perdas resultantes reclamados; e (b) reivindicar compensação para o restante como um todo composto.
O Protocolo SCL também indica que os contratados devem, no entanto, estabelecer os detalhes dos eventos de risco do Empregador invocados e a compensação reivindicada com particularidade suficiente para que o Empregador esteja ciente do caso que é feito contra ele.[10] Indica ainda que os contratados que promovem reivindicações globais também devem estar cientes de que uma reivindicação global falhará inteiramente se qualquer parte material da perda global puder ser comprovada como causada por um fator ou fatores pelos quais o Contratante não tem responsabilidade, e não for possível ao juiz ou ao árbitro avaliar o valor dessa parcela não recuperável com base nas provas disponíveis. O Protocolo SCL também enfatiza que o contratante precisa demonstrar que não teria incorrido nos custos ou sofrido a perda incluída na reclamação composta em qualquer caso.[11]
Como as reivindicações globais podem ser evitadas?
As reclamações globais podem ser evitadas mantendo registros adequados do projeto. Isso é importante e algo que o empreiteiro deve estar ciente desde o início de um projeto, a fim de evitar a necessidade de apresentar reivindicações globais em primeiro lugar. É improvável que a falha do contratado em manter registros adequados do projeto justifique o empreiteiro a fazer uma reclamação global, é por isso que o Protocolo SCL enfatiza a manutenção de bons registros de projetos como um de seus princípios fundamentais.[12]
Embora os tribunais e os tribunais tenham aceitado reivindicações globais, ou pelo menos alguma versão modificada deles, sempre que possível, os contratados devem pelo menos tentar identificar cada uma das causas e o nexo de causalidade entre causas e perdas e despesas. Se as reivindicações globais são realmente a única rota disponível para os contratados, eles podem ser aceitos por certos tribunais e tribunais sob as condições acima, circunstâncias muito limitadas.
[1] Keating nos contratos de construção, 9-041 (2015, Doce & Maxwell).
[2] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, Instrução, K (e).
[3] J. Crosby & Filhos Ltda. v Portland UDC (1967) 5 BLR 121.
[4] London Borough of Merton x Stanley Hugh Leach (1985) 32 BLR 51.
[5] Propriedades do cais contra Eric Cumine Associates (1991) 52 B.L.R. 8
[6] John Doyle Construction Ltd x Laing Management (Escócia) Ltd (2004), ScotCS 141.
[7] Walter Lilly & Company Ltd x Mackay & avós (2012), EWHC 1773 (TCC).
[8] Walter Lilly & Company Ltd x Mackay & avós (2012), EWHC 1773 (TCC).
[9] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, para. 17.2.
[10] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, para. 17.3.
[11] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, para. 17.3.
[12] Protocolo de atraso e interrupção de SCL, para. 17.1.