Definição de "continuidade"

A noção de 'continuidade' decorre de padrões contábeis.

Por exemplo, seguindo as normas internacionais de auditoria, "[em]a suposição de continuidade, uma entidade é vista como continuando nos negócios no futuro próximo. Demonstrações financeiras e, em particular, todas as demonstrações financeiras de uso geral, são, portanto, preparados com base em continuidade, a menos que a administração pretenda liquidar a entidade ou interromper as operações ou não tenha alternativa realista, a não ser fazê-lo. Quando o uso do pressuposto de continuidade operacional é apropriado, ativos e passivos são registrados com base em que a entidade será capaz de realizar seus ativos e quitar seus passivos no curso normal dos negócios."[4]

adequadamente, uma 'continuidade' não requer necessariamente comprovação de vários anos de lucratividade, já que "contadores contrastam a preocupação com a liquidação."[5]

o (mis)uso da noção de "continuidade" na arbitragem de investimentos

Os tribunais arbitrais se referiram amplamente à noção de continuidade, ao aplicar ou rejeitar a avaliação de um investimento pelo DCF. Por exemplo, the Iran-US Claims Tribunal in Amoco ruled that in order to establish a going concern, é preciso provar que "uma empresa ... demonstrou certa capacidade de obter receitas e estava, portanto, deve ser considerado como mantendo tal capacidade para o futuro."[6] The same standard of proof has been required by investor-State arbitration tribunals.[7]

Consequentemente, a noção de "continuidade operacional" recebeu contornos diferentes na arbitragem internacional e na esfera contábil. Em vez de focar em termos como "liquidação" ou "dissolução" de um investimento, tribunais arbitrais enfatizaram a noção de lucratividade. No Tavakoli caso, o Tribunal de Reivindicações Irã-EUA enfatizou essa diferença ao reconhecer que "[Eu]n termos contábeis, a frase 'continuidade' geralmente descreve uma empresa que 'pode continuar negociando, por exemplo, tem fundos adequados para fazê-lo "... Na prática do Tribunal, Contudo, o termo "preocupação permanente" geralmente tem sido usado em um sentido menos técnico. Ao determinar se uma empresa é uma preocupação constante, o Tribunal geralmente examina se a empresa iniciou suas operações até a data de sua desapropriação e, se tivesse, se tinha uma perspectiva razoável de poder continuar suas operações após a Revolução."[8]

além disso, tribunais arbitrais também especificaram a necessidade de rentabilidade durar vários anos. Por exemplo, o tribunal no AAPL case required “presença prévia no mercado há pelo menos dois ou três anos, que é o período mínimo necessário para estabelecer conexões comerciais contínuas."[9] Outros tribunais, em vez de impor uma quantidade definida de tempo, referiram-se apenas às Diretrizes do Banco Mundial[10]. Eles definem uma preocupação permanente como "uma empresa que consiste em ativos geradores de renda que estão em operação há um período de tempo suficiente para gerar os dados necessários para o cálculo da receita futura e que poderiam ser esperados com razoável segurança, se a tomada não tivesse ocorrido, continuar produzindo renda legítima ao longo de sua vida econômica nas circunstâncias gerais após a tomada pelo Estado."[11]

Conclusão

Não obstante a confusão entre os conceitos legais e contábeis[12], a posição dos tribunais arbitrais parece relativamente consistente. Eles exigem a prova de uma alta probabilidade de perspectivas futuras de lucratividade para aplicar o método de avaliação do DCF, que geralmente pode ser demonstrado pelo desempenho passado do investimento[13]. Em outros termos, "Os tribunais que empregam o termo "preocupação permanente" significam vários anos de lucratividade, na realidade, preocupados em estabelecer uma compensação prospectiva "com razoável segurança"."[14]

portanto, se um investidor estrangeiro estiver buscando compensação de um Estado anfitrião por danos ao seu investimento, deve evitar confiar em uma avaliação do DCF na ausência de um histórico de rentabilidade. Inversamente, se um Estado desapropriar um investimento estrangeiro, deve fazê-lo antes que o investimento estrangeiro estabeleça um histórico de lucratividade, a fim de diminuir o risco de pagamento de compensações.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law SARL

[1] Quiborax S.A.. v. Estado Plurinacional da Bolívia, Caso ICSID No. ARB / 06/2, Prémio, 16 setembro 2015, para. 344: "the DCF method is widely accepted as the appropriate method to assess the FMV [valor justo de mercado] of going concerns with a proven record of profitability."

[2] Veja por exemplo Phelps Dodge Corp. v. República Islâmica do Irã, 10 CL Irã-EUA. Trib. Rep. 121 (1986), para. 30: "O Tribunal não pode concordar que a SICAB havia se tornado uma "preocupação permanente" antes de novembro 1980 para que elementos de valor como lucros futuros e boa vontade possam ser avaliados com confiança. No caso do SICAB, quaisquer conclusões sobre essas questões seriam altamente especulativas.“ See also Siemens AG. v. Argentina, Caso ICSID No. ARB / 02/8, Prémio, 6 fevereiro 2007, para. 355: “… O método DCF é aplicado a preocupações contínuas com base nos dados históricos de suas receitas e lucros; de outra forma, considera-se que os dados são especulativos demais para calcular lucros futuros". Veja geralmente, Eu. Marboé, Cálculo de indenizações e danos no direito internacional dos investimentos, imprensa da Universidade de Oxford (2017), pp. 242-244.

[3] Atualização das normas contábeis propostas, Divulgação de incertezas sobre a presunção de continuidade de uma entidade, FASB (2013), p. 5.

[4] Norma Internacional de Auditoria (É UM) 570, "Preocupação", p. 8.

[5] M. O escritório, Avaliação para Arbitragem, Kluwer (2008), p. 96. Veja também Divulgação de incertezas sobre a capacidade de uma entidade continuar como uma preocupação permanente, FASB (2014), p. 1: "presume-se que a continuação de uma entidade que relata como uma continuidade é a base para a preparação de demonstrações financeiras, a menos e até que a liquidação da entidade se torne iminente."

[6] Amoco International Finance v. República Islâmica do Irã, 15 CL Irã-EUA. Trib. Rep. 189 (1987), para. 203.

[7] Produtos agrícolas asiáticos LTD. V. República do Sri Lanka, Caso ICSID No. ARB / 87/3, Prémio, 27 Junho 1990, mais. 105-108; Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB(DE)/97/1, Prémio, 30 agosto 2000, mais. 119-121.

[8] Vivian Mai Tavakoli v. República Islâmica do Irã, 33 CL Irã-EUA. Trib. Rep. 206 (1997), para. 95.

[9] Produtos agrícolas asiáticos LTD. V. República do Sri Lanka, Caso ICSID No. ARB / 87/3, Prémio, 27 Junho 1990, para. 103.

[10] Veja por exemplo Mohammad Ammar AL-Bahloul v. República do Tajiquistão, Caso SCC nº V (064/2008), Prêmio final, Junho 8, 2010, para. 71.

[11] Diretrizes do Banco Mundial sobre o tratamento do investimento direto, 1992; Seção IV 6.

[12] UMA. Cohen Sad, “Algumas observações sobre os princípios relacionados à compensação no contexto do Tratado de Investimento”, Revisão do ICSID (2007), Vol.. 22, p. 10: "A medida do valor justo de mercado é uma questão de economia e / ou contabilidade e não é (ou não deve ser) uma função de qualquer regra legal de linha brilhante. É lamentável que grande parte da jurisprudência e comentários nessa área pareçam refletir confusão sobre conceitos econômicos e contábeis que, por sua vez, leva a um confuso (e / ou confuso) discussão das regras legais aplicáveis."

[13] Apesar, em circunstâncias especiais, o método DCF pode ser usado mesmo quando o investimento não iniciou a operação. Vejo Mohammad Ammar AL-Bahloul v. República do Tajiquistão, Caso SCC nº V (064/2008), Prêmio final, Junho 8, 2010, para. 74.

[14] M. O escritório, Avaliação para Arbitragem, Kluwer (2008), p. 95.