O árbitro é talvez a parte mais importante de qualquer arbitragem internacional. De fato, foi dito que a qualidade de uma arbitragem “não pode superar a qualidade do árbitro."[1] Um bom árbitro lidará com sua disputa de forma rigorosa e agradável, produzir um resultado justo e previsível, de acordo com a lei e as expectativas razoáveis dos empresários. Contudo, um árbitro mal escolhido corre o risco de arrastar todo o processo. Muitos clientes envolvidos em processos de arbitragem, Portanto, se pegam perguntando: como escolho o árbitro certo?
Existem três etapas gerais para escolher um árbitro. Primeiro, você deve examinar a convenção de arbitragem para identificar qual protocolo de nomeação você precisa seguir. Segundo, você deve preparar uma lista de árbitros potenciais adequados. Finalmente, você precisa reduzir esta lista, seja diligente, e faça a escolha final.
1. REVER O ACORDO DE ARBITRAGEM
Em primeiro lugar, é imperativo verificar a convenção de arbitragem quanto a quaisquer requisitos específicos ou referências a instituições arbitrais. Ao contrário dos tribunais, que são essencialmente permanentes e derivam sua existência das leis de um estado, os tribunais arbitrais são temporários e seu poder decorre apenas do consentimento das partes. Assim sendo, eles precisam ser reconstituídos para cada disputa com base nas disposições da convenção de arbitragem relevante.
A grande maioria das jurisdições não executará sentenças se o árbitro(s) foi/foram escolhidos através do processo errado. Artigo V 1(d) da Convenção de Nova York, o preeminente tratado internacional sobre a execução de sentenças arbitrais, determina que a execução pode ser recusada se “a composição da autoridade arbitral […] não estava de acordo com o acordo das partes […]."
Caso o acordo não contenha protocolo específico para nomeação de árbitros, então deve ser feito de acordo com as regras de arbitragem escolhidas. Notavelmente, acordos de arbitragem variam muito no que prescrevem. Um método comum de nomeação de árbitros é permitir que cada parte selecione um árbitro de sua escolha., e então fazer com que esses árbitros concordem com a nomeação de um terceiro. Disputas sob as regras padrão do Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID), por exemplo, siga este formato (Artigo 37). Alguns acordos podem até delegar inteiramente o processo de escolha dos árbitros. Independentemente, é vital estar familiarizado com os requisitos da sua convenção de arbitragem se quiser escolher o árbitro certo.
2. PREPARE UMA LISTA DE ÁRBITRO POTENCIAIS ADEQUADOS
Depois de se familiarizar com as disposições da sua convenção de arbitragem, é importante preparar uma lista de árbitros potenciais com base em uma série de fatores normalmente facilmente identificáveis. Esta lista será significativamente reduzida ao longo do tempo e você acabará escolhendo um árbitro dela.
Talvez a característica mais óbvia de um bom árbitro seja que ele fale fluentemente a língua do processo arbitral.. Estar familiarizado com a linguagem de trabalho do contrato subjacente e da relação comercial é um bônus. Você também pode considerar o conhecimento deles sobre o assunto da disputa. Um árbitro especializado pode ser benéfico se o seu caso depender de conhecimentos técnicos complicados, embora testemunhas especializadas possam sempre ser chamadas independentemente.
Muitos árbitros têm uma presença pública significativa – podem ser autores publicados ou professores. Certas instituições arbitrais, tais como o ICSID e a Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong (HKIAC) publicar listas de árbitros também. Algumas instituições até preparam uma lista para você. A Autoridade Reguladora da Indústria Financeira (FINRA) dos Estados Unidos, por exemplo, Fornece uma lista de árbitros para as partes classificarem em ordem de preferência.
É especialmente importante verificar possíveis conflitos de interesse. Em arbitragens investidor-Estado, por exemplo, você pode querer considerar a nacionalidade de qualquer árbitro em potencial.
3. ENCURTA A LISTA E FAÇA A ESCOLHA
Finalmente, você deseja examinar escrupulosamente sua lista e procurar qualquer coisa que possa tornar um árbitro inadequado. A maioria dos árbitros estará aberta a entrevistas antes de serem nomeados, embora você não deva discutir os detalhes do caso com eles. Lembre-se – os árbitros não são seus advogados. Eles devem permanecer neutros durante todo o processo; de outra forma, o prêmio corre o risco de ser anulado por má conduta processual.
Existem algumas ferramentas de terceiros destinadas a ajudar as partes a escolher seus árbitros. Por exemplo, Inteligência do Árbitro é essencialmente uma forma avançada de TrustPilot para árbitros, com acesso a informações confidenciais, como decisões não publicadas. Outras ferramentas para selecionar árbitros podem ser encontradas aqui.
Algumas instituições podem até não permitir que você escolha um árbitro. O Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA) é um exemplo notável disso. Debaixo Artigo 7 das regras da LCIA, as partes só podem nomear um árbitro. É o LCIA quem faz a escolha final.
Além disso, pode ser possível delegar a decisão a um árbitro nesta fase se você e a parte contrária não conseguirem chegar a uma decisão em conjunto. Seção 18 da Lei de Arbitragem 1996, que se aplica na Inglaterra, País de Gales, e Irlanda do Norte, permite que as partes solicitem ao tribunal a nomeação de um árbitro para elas. Seção 17 permite que o tribunal nomeie um árbitro caso a outra parte se recuse a cumprir o processo de arbitragem.
Independentemente, seguir estas três etapas garantirá que você maximize suas chances de escolher o árbitro certo.
[1] De Mehren, "Observações Finais”, no ICC (ed), O status do árbitro, 129, conforme citado em Julian DM Lew, Loukas A Mistelis, Stefan M Kröll, Arbitragem Comercial Internacional Comparada (Kluwer Law Internacional 2003) 223.