A nomeação de um árbitro é um passo crítico em qualquer arbitragem. As vantagens da arbitragem dependem, em grande medida, sobre as pessoas nomeadas como árbitros. Em outras palavras, enquanto a mesma disputa pode ser resolvida de forma satisfatória e eficiente, pode se transformar em um processo demorado e caro com um resultado questionável se os árbitros não forem cuidadosamente escolhidos.
Em arbitragem, as partes geralmente são livres para selecionar um árbitro e concordar sobre como o árbitro será nomeado. O procedimento de nomeação pode constar de disposição especial da própria convenção de arbitragem. alternativamente, as partes podem acordar a nomeação recorrendo a uma instituição arbitral que preveja um mecanismo de nomeação. Leis nacionais de arbitragem frequentemente também permitem que os juízes nomeiem árbitros em caso de desacordo.
Dentro do estojo ARI v. CXJ [2022] EWHC 1543 (Comunicação), o Tribunal Comercial de Londres decidiu sobre as etapas válidas para a nomeação de um árbitro em uma Associação de Árbitros Marítimos de Londres (LMAA) arbitragem. Na sua decisão, Juiz Foxton considerou (1) se, na troca de e-mails com a parte, o árbitro aceitou a nomeação, e (2) se a parte nomeante havia nomeado validamente o árbitro de acordo com as regras do LMAA.
Fatos que levaram à disputa
O litígio surgiu a partir de um Acordo de Reconciliação celebrado entre o reclamante e o réu em relação às embarcações que foram afretadas ao réu.
Cláusula 6 do Acordo de Reconciliação estipulava que “[f]ou o objetivo de executar este Contrato, a lei aplicável é a lei que atualmente rege os Fretamentos a Casco Nu em vigor.” A mesma Cláusula previa ainda que “[Eu]n caso de qualquer disputa […], as partes elegem o foro estipulado nos contratos de Fretamento a Casco Nu para a resolução de disputas."
O referido fórum de resolução de disputas foi incluído na norma de Fretamento a Casco Nu do Formulário BARECON (Cláusula 30(uma)), que prevê a arbitragem LMAA regida pela lei inglesa:
Este Contrato será regido e interpretado de acordo com a lei inglesa e qualquer disputa decorrente ou relacionada a este Contrato será submetida à arbitragem em Londres, de acordo com a Lei de Arbitragem 1996 ou qualquer modificação estatutária ou reedição, salvo na medida necessária para dar efeito às disposições desta Cláusula.
A arbitragem será conduzida de acordo com a Associação de Árbitros Marítimos de Londres (LMAA) Termos vigentes no momento em que o processo de arbitragem é iniciado.
O formulário BARECON também exige que as partes indiquem seus árbitros para iniciar o processo dentro de um prazo:
A referência deve ser a três árbitros. Uma parte que deseje submeter uma disputa deverá nomear seu árbitro e enviar notificação de tal nomeação por escrito à outra parte exigindo que a outra parte nomeie seu próprio árbitro dentro de 14 dias corridos dessa notificação e declarando que nomeará seu árbitro como árbitro único, a menos que a outra parte nomeie seu próprio árbitro e notifique que o fez dentro do prazo 14 dias especificados. Se a outra parte não nomear seu próprio árbitro e notificar que o fez dentro do 14 dias especificados, a parte que remete um litígio para arbitragem pode, sem a exigência de qualquer aviso prévio à outra parte, nomear seu árbitro como árbitro único e aconselhará a outra parte em conformidade. A sentença de um árbitro único será obrigatória para ambas as partes como se ele tivesse sido nomeado por acordo.
Em 22 dezembro 2021, o requerente enviou ao réu uma notificação nomeando a GGG como seu árbitro. No mesmo aviso, o requerente indicou que o requerido tinha 14 dias para nomear um árbitro. Se o réu não nomear seu próprio árbitro no prazo 14 dias, A GGG seria nomeada como o único árbitro.
Em 5 janeiro 2022 (isto é, o último dia do período de 14 dias), o réu nomeou JJJ como seu árbitro, copiando o reclamante, GGG e JJJ para o e-mail.
Em 1 fevereiro 2022, JJJ informou às partes que não poderia atuar como co-árbitro devido a divergência sobre a remuneração dos árbitros. O réu procurou nomear outro árbitro para substituir JJJ, Considerando que o requerente procurou nomear a GGG como o único árbitro.
Se houve uma aceitação válida do árbitro
Foxton J considerou primeiro se JJJ havia aceitado sua nomeação. O Tribunal Comercial adoptou uma abordagem pragmática e rejeitou a alegação do requerente de que, para efeitos da Cláusula 30 do formulário BARECON, uma nomeação exigiria um contrato celebrado entre a parte nomeante e o árbitro putativo.
UMA "pragmático” havia sido seguida pelos tribunais ingleses em decisões anteriores. Em Tradex Export SA v. Volkswagenwerk AG (Segunda-feira) [1970] QB 537, o Tribunal de Recurso considerou que não havia nomeação válida quando uma das partes nomeou um árbitro sem garantir a confirmação desse árbitro para atuar. A respeito disso, o ponto crucial para que a aceitação fosse efetiva foi a comunicação pelo árbitro de sua “vontade de agir":
Edmund Davies LJ referiu-se ao fato de que a “aceitação” da nomeação pelo árbitro era necessária, aprovando uma passagem na então atual edição de Russell sobre Arbitragem que “uma nomeação não deve ser considerada efetiva até que a pessoa nomeada tenha concordado expressa ou tacitamente em exercer as funções do cargo”.
Considerando o acima, o Tribunal do Comércio concluiu que a questão de saber se o árbitro aceitou a nomeação para os efeitos da Cláusula 30 do formulário BARECON reside em saber se houve uma comunicação clara e incondicional de aceitação. Inversamente, se a resposta de um árbitro à nomeação estiver sujeita a outras condições, não haveria aceitação até que essas condições fossem satisfeitas.
Se houve uma nomeação válida na arbitragem
Além da aceitação do árbitro, o Tribunal do Comércio considerou também que para uma nomeação válida era necessário:
- para confirmar a aceitação do árbitro; e
- para dar à outra parte notificação apropriada.
De forma geral, Foxton J aceitou que, ao interpretar o efeito de notificações que teriam iniciado uma arbitragem, conforme Seção 14 da Lei de Arbitragem Inglesa, uma "largo"E"não técnico” abordagem deve ser adotada.
A este respeito, Foxton J explicou, "[UMA]arbitragem é amplamente utilizada por partes comerciais, muitas vezes agindo sem o benefício de aconselhamento jurídico":
Estou convencido de que a questão de saber se um árbitro foi “nomeado” para os propósitos de uma cláusula como cláusula 30 do formulário BARECON deve ser abordado com considerações semelhantes em mente. Mesmo quando os advogados estão envolvidos na nomeação de um árbitro, o processo frequentemente não envolve mais do que a troca de um pequeno número de comunicações muito breves, que envolvem essencialmente a parte perguntando ao árbitro se eles estão dispostos a aceitar a nomeação, o árbitro confirmando sua vontade de fazê-lo, e a nomeação sendo então notificada à outra parte, com o árbitro copiado em. Esse é particularmente o caso em arbitragens marítimas como as conduzidas sob as regras do LMAA. Esse processo rápido e informal atende às necessidades de ambas as partes para a interação.
Análise: Fazendo uma nomeação válida em procedimentos de arbitragem
À luz do exposto, Foxton J passou a analisar as comunicações entre o réu e JJJ.
O arguido contactou a JJJ em 3 janeiro 2022. Em sua resposta, JJJ afirmou que, sujeito a conflitos, ele estaria disponível para a missão.
No próximo dia, por email, JJJ confirmou que estava livre de conflitos. De acordo com o Tribunal do Comércio, A confirmação de JJJ removeu a única condição que o árbitro impôs quando foi contatado pela primeira vez pelo réu.
O réu então acusou o recebimento e informou que iria prosseguir com a nomeação:
O Réu então respondeu: “Obrigado por sua confirmação. Nós… confirmaremos seu compromisso e o caminho a seguir no devido tempo depois de amanhã.” Aceito que nesta comunicação, a Ré estava sinalizando que ainda não havia confirmado a nomeação. Contudo, também estava deixando claro que estava procedendo com base no direito de proceder unilateralmente, notificando o Requerente. Não houve resposta de JJJ.
Em 5 janeiro 2022, o réu notificou o requerente sobre a nomeação de JJJ, com JJJ e GGG em cópia:
Em 5 janeiro 2022, o Réu enviou um e-mail ao Reclamante, copiando JJJ e GGG, afirmando “[o réu] informa que nomeia [JJJ] como árbitro em relação a [do Requerente] Perceber". Essa comunicação comunicou claramente a confirmação do Réu da nomeação de JJJ após a confirmação incondicional de JJJ de sua vontade de agir, tanto para JJJ quanto para o Requerente.
Neste ponto, Foxton J estava convencido de que:
- JJJ havia expressado incondicionalmente sua vontade de servir como co-árbitro; e
- a ré comunicou inequivocamente a nomeação tanto à JJJ quanto à reclamante.
Em particular, Foxton J observou que, embora JJJ parecesse estar procedendo com base subjetiva, a nomeação não havia se tornado efetiva, as comunicações trocadas após 5 janeiro 2022 eram irrelevantes na medida em que a nomeação foi validamente concluída em 5 janeiro 2022:
Leabeater QC também alega que nenhum contrato relevante foi concluído porque as partes não “concordaram com todos os termos essenciais,” que entendo ser uma referência ao não acordo dos termos financeiros posteriormente levantados por JJJ. Contudo, a menos que JJJ tenha aceitado, ou confirmação da sua vontade de aceitar, a nomeação condicionada ao acordo quanto a termos particulares de retenção, o fato de não ter havido discussão sobre os termos financeiros ou outros em que JJJ agiria não impediu a nomeação de JJJ como árbitro. De fato, é relativamente comum que os árbitros aceitem nomeações sem qualquer acordo expresso quanto aos honorários, em particular nas arbitragens LMAA.
Conclusão
Enquanto a recente decisão do Tribunal Comercial em Londres surge no contexto de uma arbitragem marítima sob a forma BARECON, ele fornece insights úteis sobre a questão da validade da nomeação de um árbitro, que pode ser de aplicação mais geral. A abordagem pragmática adotada pelo Tribunal Comercial é particularmente útil para para arbitragens em que a nomeação de tribunais arbitrais não é supervisionada por instituições arbitrais.