As partes no processo de arbitragem podem ficar insatisfeitas ou ter dúvidas quanto à capacidade e neutralidade de um árbitro escolhido. Embora existam muitos árbitros muito bons, há alguns que são tendenciosos ou simplesmente incompetentes. Contudo, pode ser extremamente difícil desalojar até mesmo um árbitro com desempenho muito ruim depois que ele ou ela foi nomeado. Embora a melhor maneira de evitar essa situação seja realizar a devida diligência adequada no árbitro antes de sua seleção, esta nota discutirá como remover um árbitro de um processo de arbitragem em andamento, as etapas que devem ser tomadas para remover um árbitro, e as possíveis consequências de sua remoção em processos de arbitragem em andamento.
1. Motivos para remover um árbitro de processos em andamento
Os motivos para remover um árbitro podem variar dependendo da lei aplicável, o acordo de arbitragem, e as regras da instituição que administra a arbitragem. Contudo, existem alguns motivos comuns para remover um árbitro, que incluem:
1.1. Falta de imparcialidade ou independência do árbitro
O motivo mais comum para tentar remover um árbitro é com base em sua falta de independência ou imparcialidade. Se uma parte puder demonstrar que o árbitro é tendencioso ou não é independente, o árbitro pode ser removido.
A maioria das leis e regras de arbitragem reconhecem a falta de independência e imparcialidade como razões justificáveis para uma contestação.[1] Contudo, eles têm padrões diferentes que nem sempre são implementados de forma consistente.
portanto, as regras de arbitragem da Comissão de Direito Comercial Internacional das Nações Unidas (“Regras de Arbitragem da UNCITRAL 2021”) permitir desafiar um árbitro com base em “dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade ou independência".[2]
similarmente, as regras publicadas pela Câmara de Comércio Internacional (“Regras de Arbitragem da ICC 2021”) permitir contestações a um árbitro por “alegada falta de imparcialidade ou independência, ou então"[3].
Deve-se notar que, sob a maioria das regras institucionais, uma parte não pode contestar seu próprio árbitro, exceto por razões que tomou conhecimento após a nomeação.[4]
Além disso, acusar um árbitro de falta de independência ou imparcialidade sem evidências muito fortes disso pode não remover o árbitro, meramente resultando em um árbitro irado.
1.2. Falha do Árbitro em Divulgar Relações Conflituosas Atuais ou Anteriores
Um árbitro deve divulgar quaisquer potenciais conflitos de interesse ou relacionamentos que possam afetar sua imparcialidade. Se um árbitro deixar de divulgar tais informações, ele ou ela pode ser potencialmente removido.
A respeito disso, regras nacionais e institucionais de arbitragem exigem a divulgação de qualquer relação ou conexão entre um árbitro e uma parte ou seu advogado. Para garantir isso, as Regras de Arbitragem da UNCITRAL exigem que:[5]
Quando uma pessoa é abordada em conexão com sua possível nomeação como árbitro, ele ou ela deve divulgar quaisquer circunstâncias que possam dar origem a dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade ou independência. Um árbitro, a partir do momento da sua nomeação e durante todo o processo arbitral, divulgará sem demora quaisquer dessas circunstâncias às partes e aos outros árbitros, a menos que já tenham sido informadas por elas.
A Ordem Internacional dos Advogados ("OUTRO") desenvolveu e publicou Diretrizes sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional (revisado em 2014)[6] para ajudar as partes e os possíveis árbitros a decidir que tipo de relacionamento ou conexão deve ser divulgado.
Contudo, não há padrões precisos que são consistentemente aplicados, portanto, os árbitros devem errar do lado da divulgação excessiva.
1.3. Falha do Árbitro em Conduzir o Procedimento de Forma Justa e Eficiente
Um árbitro deve conduzir o processo de forma justa e eficiente. Se uma parte puder demonstrar que o árbitro está atrasando o processo, impedindo a parte de apresentar seu caso ou deixando de considerar provas ou argumentos, o árbitro pode hipoteticamente ser removido.
A conduta dos árbitros pode ser dilatória. Eles podem ser incompetentes e não responder às solicitações ou apresentações das partes. Eles também podem se tornar incapazes de conduzir procedimentos arbitrais ou proferir uma sentença devido a doença, ferida, ou idade.[7] Isso também dará motivos potenciais para remover o árbitro.
Por exemplo, as Regras de Arbitragem da UNCITRAL estabelecem que, se um árbitro deixar de agir, ou se o árbitro não for capaz de desempenhar funções de árbitro, o procedimento relativo à impugnação de um árbitro, conforme previsto no artigo 13 das Regras de Arbitragem da UNCITRAL, pode aplicar:[8]
Na hipótese de o árbitro omitir ou na hipótese de impossibilidade de direito ou de fato de exercer suas funções, o procedimento relativo à impugnação de um árbitro conforme previsto no artigo 13 pode aplicar.
As Regras de Arbitragem da ICC estabelecem que um árbitro pode ser removido por iniciativa própria do Tribunal da ICC, sem um desafio, E se "o árbitro está impedido de jure ou de facto de exercer as suas funções, ou que o árbitro não esteja cumprindo suas funções de acordo com as Regras ou dentro dos prazos prescritos".[9]
1.4. Descumprimento da Lei Aplicável ou Acordo de Arbitragem
O árbitro é obrigado a aplicar a lei aplicável e os termos da convenção de arbitragem. Se uma parte puder demonstrar que o árbitro está aplicando a lei errada, ignorando os termos da convenção de arbitragem, ou agindo fora de sua autoridade, o árbitro também pode teoricamente ser removido.
2. Etapas para remover um árbitro de processos em andamento
Na arbitragem internacional, a parte que pretende destituir um árbitro deve seguir a lei aplicável, as regras de arbitragem escolhidas, e a lei aplicável.
Um desafio formal nem sempre é necessário. Os árbitros são, às vezes, solicitado a renunciar voluntariamente por uma ou mais partes, antes de um desafio formal. Se ele ou ela se recusar, Contudo, como é frequentemente o caso, um procedimento de contestação pode ser iniciado.
Embora a maior parte do procedimento seja definida pelas regras de arbitragem, o ponto de partida de um desafio deve ser a lei do assento.[10]
portanto, o procedimento para remover um árbitro pode variar dependendo da lei aplicável, o acordo de arbitragem, e as regras da instituição que administra a arbitragem. Contudo, existem algumas etapas comuns que uma parte deve seguir ao tentar remover um árbitro.
O primeiro passo é revisar a convenção de arbitragem e as regras para determinar o procedimento para tentar remover um árbitro. A lei aplicável, bem como as regras da instituição de arbitragem escolhida, determinará como proceder.
Então, de acordo com a maioria das regras, a parte deverá apresentar pedido por escrito ao tribunal arbitral ou à instituição que administra o processo de arbitragem, seguindo o procedimento da instituição para destituir um árbitro. Essa solicitação deve indicar claramente os motivos da remoção e fornecer evidências de apoio.
A este respeito, maioria das regras de arbitragem institucional[11] estabelecer que uma parte deve apresentar prontamente objeções a um árbitro após a nomeação do árbitro ou depois que uma parte souber da base para a contestação.
Conseqüentemente, de acordo com as Regras de Arbitragem da UNCITRAL:[12]
A parte que pretende impugnar um árbitro deverá enviar notificação de sua impugnação dentro 15 dias após ter sido notificada da nomeação do árbitro impugnado, ou dentro 15 dias depois das circunstâncias [em que se baseia o desafio] tornou-se conhecido por aquela festa.
As Regras de Arbitragem da ICC também estabelecem que:[13]
Para que um desafio seja admissível, deve ser apresentado por uma parte dentro de 30 dias a contar do recebimento por essa parte da notificação da nomeação ou confirmação do árbitro, ou dentro 30 dias a contar da data em que a parte que contestou foi informada dos fatos e circunstâncias em que a contestação se baseia, se essa data for posterior ao recebimento dessa notificação.
Tais regras destinam-se a evitar que uma parte retenha uma possível contestação da sentença com base nos árbitros em vigor e decida contestar a sentença apenas quando uma decisão desfavorável for proferida.
O árbitro e as demais partes envolvidas na arbitragem terão oportunidade de responder ao pedido de afastamento. Eles podem fornecer evidências ou argumentos que apoiem o envolvimento contínuo do árbitro no processo.
Finalmente, se as objeções ainda não foram resolvidas, a parte pode solicitar a intervenção do tribunal nacional competente se tal for previsto pela lei aplicável em tais casos. O tribunal da sede da arbitragem geralmente terá a palavra final sobre questões de impugnações dos árbitros. Esta é uma garantia para preservar a integridade do processo de arbitragem.[14]
3. Consequências da remoção de um árbitro de processos em andamento
Se o desafio for bem-sucedido, o árbitro terá de ser substituído. A maioria das regras arbitrais estabelece que as vagas no tribunal arbitral serão preenchidas no mesmo jeito o árbitro sendo substituído foi selecionado inicialmente[15]. Por exemplo, as Regras de Arbitragem da UNCITRAL fornecem:[16]
[Eu]n qualquer caso em que um árbitro tenha que ser substituído durante o processo arbitral, um árbitro substituto será nomeado ou escolhido de acordo com o procedimento previsto para […] aplicável à nomeação ou escolha do árbitro a ser substituído.
Claro, também há consequências adversas de remover um árbitro, como atrasar o processo ou impactar o resultado geral da disputa. portanto, nem sempre é prudente contestar um árbitro com base na percepção de ineficiência, por exemplo, pois a própria impugnação pode levar a maiores atrasos no procedimento. Inversamente, os árbitros também são às vezes contestados apenas como uma tática dilatória.
As partes também podem incorrer em aumento de custos para a apresentação de um pedido de remoção de um árbitro. As partes terão de pagar os honorários e despesas do novo árbitro e quaisquer custos adicionais incorridos durante o atraso no processo. Isso pode incluir honorários advocatícios, honorários de testemunhas especializadas, e outros custos associados à preparação para a arbitragem. Por exemplo, as regras do Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong exigem que o pedido “ser acompanhado de pagamento, por cheque ou transferência para a conta do HKIAC, de uma taxa de registro de desafio não reembolsável de HKD 50,000 por conta das taxas e despesas do HKIAC. Se a parte que enviar o Aviso de Impugnação deixar de pagar a Taxa de Registro de Impugnação, a impugnação será rejeitada".[17]
Em conclusão, desafiar um árbitro é uma medida séria que deve ser tomada apenas em circunstâncias excepcionais, como em casos de viés real, conflito de interesses, ou falta grave. A realidade é que a maioria das contestações dos árbitros falha. Embora um árbitro possa ser solicitado a renunciar voluntariamente, ou pode ser formalmente contestado, as partes devem considerar cuidadosamente as possíveis consequências e consultar seus advogados antes de contestar. Como a maioria dos desafios falha, o resultado mais frequente é irritar um ou mais árbitros e atrasar o processo arbitral.
[1] H. Vitali e você. Anastasia, Imparcialidade e Independência do Árbitro, disponível em: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-arbitrators-impartiality-and-independence (último acesso em 29 abril 2023).
[2] 2021 Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Arte. 11.
[3] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Arte. 14.
[4] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3Rd ed., 2021), p. 116.
[5] 2021 Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Arte. 11.
[6] DIFERENTE, Diretrizes sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional, Norma Geral.
[7] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3Rd ed., 2021).
[8] UNCITRAL, Desafio dos árbitros – Arbitragem UNCITRAL, ICSID (último acesso em 29 abril 2023).
[9] 2021 Regras da ICC, Arte. 15.
[10] Padeiro McKenzie, Desafios do Árbitro, um guia prático, Lexologia, 2020.
[11] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3Rd ed., 2021); Vejo, p. ex., 2021 Regras da ICC, Arte. 14(2); 2016 Regras do SIAC, Arte. 15(1); 2021 Regras ICDR, Arte. 15(1); 2020 Regras da LCIA, Arte. 10(3); 2012 Regras CIETAC, Artes. 32(1), (3); 2018 Regras DIS, Arte. 15(2); 2018 Regras HKIAC, Arte. 11(7); 2021 Regras da JCAA, Arte. 34(3); 2012 Regras do PCA, Arte. 13(1); 2017 Regras do SCC, Arte. 19(3); 2021 MAIS Regras, Arte. 20(2). Veja também 2022 Regras do ICSID, Regra 22(1)(uma); 2022 Regras de instalação adicional ICSID, Regra 30(2)(uma).
[12] 2021 Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Arte. 13(1) (enfase adicionada).
[13] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Arte. 14(2).
[14] Padeiro McKenzie, Desafios do Árbitro, um guia prático, Lexologia, 2020.
[15] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3Rd ed., 2021).
[16] 2021 Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Arte. 14(1).
[17] HKIAC, Nota prática sobre o desafio de um árbitro, 2014.